Contraditório

Lava Jato

Os interesses extrapenais e a colaboração premiada

É possível conciliar?

Os primeiros reflexos da Operação Lava-Jato e seus acordos de colaboração premiada começaram a ser sentidos no âmbito das atividades da Procuradoria da Fazenda Nacional em 2016. A Receita Federal, presente como órgão integrante da equipe de investigação desde o início, demandou a intervenção da Procuradoria para a cobrança judicial dos créditos tributários constituídos em decorrência dos fatos geradores descobertos no bojo da Operação. Então, as dificuldades despontaram, sobretudo quando o sujeito passivo tributário era um colaborador.

Em alguns casos, todo o patrimônio conhecido do devedor/colaborador havia sido objeto de cláusulas do acordo de colaboração premiada, as quais destinavam a maior parte dos bens à reparação do dano sofrido pela Petrobras e, às vezes, reservavam um percentual direcionado ao fundo de combate à corrupção tutelado pelo Ministério Público Federal. Em outros casos, bens do colaborador eram expressamente liberados dos efeitos penais em favor de terceiros, por exemplo, filhos e esposas. Por vezes o Judiciário optou por ampliar os efeitos da colaboração premiada e entendeu que a penhora do bem “liberado” para fins tributários estava vedada.

Os problemas não se restringiram à esfera da cobrança, passando também pela inviabilidade da efetivação de alguns lançamentos em virtude da impossibilidade de acesso a documentos sigilosos obtidos por meio de cooperação jurídica internacional que não puderam ser compartilhados com a administração tributária. Deixou-se, portanto, de constituir tributos devidos no contexto do cometimento de crimes.

Ao mesmo tempo, a Advocacia-Geral da União enfrentava dificuldades similares em seu âmbito de atuação. Tornou-se inviável reparar o dano ao erário decorrente de atos de improbidade administrativa em virtude da inexistência de patrimônio disponível e do entendimento que a indenização da Petrobras se sobrepunha a qualquer outra reparação. Além disso, a União não pôde participar da própria quantificação dos danos.

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De um jeito ou de outro, o problema de fundo foi revelado: os efeitos do acordo de colaboração premiada estavam transcendendo a esfera da persecução penal sem qualquer respaldo legal.

Nesse contexto, os órgãos da administração pública manifestaram seu incômodo com o quadro que se desenhava, propondo medidas judiciais, promovendo encontros com os responsáveis pela investigação e expondo suas ideias em eventos acadêmicos. Em pouco tempo a advocacia já havia entendido o problema e não se falava em outro assunto nos debates públicos: como conciliar os interesses que rodeiam um acordo de colaboração premiada?

Note-se que duas perspectivas são importantes: de um lado, a do colaborador que precisa de segurança sobre os efeitos aos quais estará submetido após sua cooperação com o Estado; e de outro, a dos diversos lesados, sejam vítimas “civis”, sejam órgãos estatais que, ressalte-se, possuem cofres diferenciados.

A solução não parecia ser de fácil alcance e todas as impressões apresentadas possuíam claros contrapontos que precisavam ser levados em consideração. Diante da complexidade da situação ficava difícil elaborar um texto propositivo, uma vez que o tema ainda não possuía a maturidade necessária.

Passados alguns meses, acreditamos ter chegado o momento de provocar um debate mais consistente.

Pois bem. A colaboração premiada está regulamentada nos artigos 4º e seguintes da Lei 12.850/2013 como um instrumento de combate à criminalidade organizada. Trata-se de um negócio jurídico com vistas a obter informações necessárias à atividade investigativa que, devido à complexidade desse contexto delituoso, dificilmente seriam obtidas de outra forma. Em troca da facilitação do trabalho do Estado é oferecido um abrandamento dos efeitos do jus puniendi.[1]

Ora, sendo a colaboração premiada um negócio jurídico, não pode favorecer nem prejudicar terceiros em virtude do princípio da relatividade dos efeitos dos contratos. É terceiro todo aquele que não participou da formação da obrigação, conceito no qual a União e a Fazenda Nacional enquadram-se, já que não são representadas na elaboração do termo, tampouco nas negociações.[2]

O Ministério Público Federal tem como função promover a ação penal (artigo 129, I da CF) em face dos crimes de competência da Justiça Federal (artigo 109 da CF) e, em consequência disso, resguarda o poder punitivo estatal. Ao receber autorização legal para negociar com um acusado em troca de informações de interesse da investigação, o bem jurídico do qual o Ministério Público pode dispor é exatamente esse poder punitivo que engloba penas de todas as espécies, de prisão, restritivas de direito ou de perdimento de bens, mas não pode transacionar sobre tributos, sanções de improbidade administrativa ou aquelas aplicáveis administrativamente por meio da lei anticorrupção (há grande discussão sobre as penalidades judicias decorrentes dessa lei). Metaforicamente, portanto, o Ministério Público Federal “não tem procuração” para transacionar interesses extrapenais da União.

A última peça do quebra-cabeça precisa ser apresentada antes de começarmos a pensar em soluções. A dicção do artigo 91, II do Código Penal é clara ao definir que o produto do crime deve ser perdido em favor da União desde que a vítima tenha sido integralmente reparada. Note-se que o cofre para o qual é destinado o dinheiro perdido para a União em um processo penal é totalmente diverso do Tesouro Nacional que arrecada tributos. Em geral esse dinheiro é destinado ao fundo penitenciário nacional[3], mas não é rara a destinação para o aparelhamento dos órgãos de combate ao crime organizado com fundamento no artigo 7, I da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n. 9.613/98), ainda que esse dispositivo não tenha sido regulamentado. Deve-se ainda levar em consideração os casos de destinação do perdimento quando a União é a própria vítima do delito, nos quais deveria ser ressarcida antes da remessa ao fundo.

Conforme expusemos em texto anterior nessa coluna do JOTA[4], a Fazenda Nacional é a vítima nos crimes tributários e não poderia ser esquecida nas cláusulas patrimoniais da colaboração premiada. Da mesma forma a União nos casos de crimes contra a administração pública e alguns outros. E como seria viabilizada essa conciliação de interesses?

A legislação atual sequer trata da destinação dos bens por meio da colaboração premiada, deixando o Ministério Público bastante livre na execução dessa tarefa. A única exigência da lei consta do inciso IV do artigo 4o da Lei. 12.850, segundo o qual um dos resultados esperados da colaboração premiada é: “a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;”.

Após a conscientização dos reflexos dos acordos no âmbito tributário, alguns termos passaram a incluir cláusula expressa afirmando que a colaboração premiada não produziria efeitos nessa seara. Mas tal providência não se mostrou efetiva, pois a inexistência de patrimônio restante impossibilita a cobrança de qualquer outro crédito. Não obstante, a realidade de haver créditos extrapenais constituídos como consequência dos fatos revelados por meio do acordo de colaboração premiada enseja uma grande insegurança, sobretudo para a figura do colaborador que não consegue antever todas as obrigações advindas de sua atuação.

Outro exemplo desta insegurança pode ser vista na destinação de parte do ressarcimento a que se compromete o colaborador ao próprio Ministério Público Federal. É que a Procuradoria-Geral da República, ao fechar um acordo de delação ou equivalente em outras esferas, retira essa porcentagem que será destinada a si mesma do valor que deveria ser ressarcido ao ente público, que não é consultado e tampouco pode, assim, se comprometer a não perseguir esses valores. O colaborador acredita que teria ressarcido todo o valor desviado quando, na verdade, pode ter de pagar novamente a quantia destinada ao MPF para a União.

Atualmente, a única forma de conciliar todos os interesses no quadro normativo existente é investir a figura do Procurador da República com a responsabilidade de tratar do interesse de todos os órgãos estatais (incluindo entes federativos) no acordo de colaboração premiada, realizando a consulta a todos os órgãos envolvidos. Não se ignora a dificuldade de tal tarefa, razão pela qual as melhores soluções dependem de alteração legislativa.

A opção mais adequada e que resolveria as questões patrimoniais e também as relacionadas à multiplicidade de sistemas punitivos (penal, improbidade administrativa, tributário, lei anticorrupção), que geram muitas inseguranças aos particulares e também aos órgãos públicos, seria alteração legislativa para prever que os acordos pudessem ter efeitos em todas essas esferas, prevendo também, como dito, a participação de todos os órgãos lesados e responsáveis pela aplicação das penalidades.

No entanto, há que se destacar a indisponibilidade de alguns valores, a exemplo do crédito tributário, o que é incompatível com a ideia de barganha ínsita à colaboração premiada. Para que a Fazenda Nacional, por exemplo, pudesse participar de uma mesa de negociação seria indispensável a elaboração de uma lei autorizando a disponibilidade de alguma parcela do crédito tributário, por exemplo, mas multas de ofício e qualificada. Da mesma forma, estando o acordo somente na esfera penal, a União somente poderia se ater aos limites autorizados por lei, que são bastante restritos.

Uma alternativa mais pragmática seria inserir um Parágrafo no artigo 4o da Lei 12.850/13 definindo a destinação dos valores. O legislador deveria, abstratamente, fazer o sopesamento dos interesses envolvidos e determinar um percentual a ser destinado para cada órgão que vincularia o Ministério Público ao negociar as cláusulas patrimoniais da colaboração premiada. De qualquer maneira, seria interessante prever a ratificação do acordo pelos órgãos afetados.

Por fim, uma solução que apenas resolveria o problema dos tributos incidentes sobre os fatos geradores descobertos por meio das revelações dos acordos de colaboração premiada seria a criação de um “Imposto sobre valores recuperados”. Esse imposto incidiria sobre os valores que os colaboradores confessassem ser produto de crime e o resultado seria um percentual ser diretamente destinado ao Tesouro Nacional antes de ser perdido ou devolvido no acordo de colaboração.

Não arriscamos apontar um caminho como ideal. O objetivo desse texto foi apenas expor o problema e apresentar algumas ideias iniciais para resolvê-lo. Para a solução definitiva e justa será necessário um amplo debate com todas as partes interessadas e uma atuação política para as devidas alterações legais ou de postura institucional, tendo-se sempre em conta que a finalidade última é a proteção e a recomposição ao erário.

 

* Esse texto contou com as ideias dos alunos do curso de Pós-Graduação em Direito Tributário junto à Receita Federal ministrado pelo GVLaw que, em atividade de avaliação continuada, ajudaram a pensar em soluções para o sistema de destinação patrimonial decorrente dos acordos de colaboração premiada.

 

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[1] Vinícius Gomes de Vasconcellos afirma que o instituto da delação premiada inclui-se em um conceito amplo de barganha, de caráter nitidamente negocial, esclarecendo que a colaboração do réu é feita em troca de algum benefício pactuado entre as partes ou somente esperado pelo acusado. VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2015, p. 115 e nota 481. Nesse mesmo sentido o voto proferido pelo Ministro Toffoli no HC 127.483.

[2] RODRIGUES, Otavio Luiz Junior. A doutrina do terceiro cúmplice: autonomia da vontade, o princípio res inter alios acta, função social do contrato e a interferência alheia na execução dos negócios jurídicos. In Revista dos Tribunais, vol. 821,  p. 80, Mar / 2004.

[3] Art. 2º, inc. IV da Lei Complementar 79/94, que criou o Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN. Esse dispositivo determinou que os valores decorrentes do perdimento para a União constituem recursos do referido fundo.

[4] https://jota.info/colunas/contraditorio/fazenda-publica-como-vitima-da-sonegacao-fiscal-26122016


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