Clóvis Monteiro Neto
Uma controvérsia atual na jurisprudência dos Tribunais Superiores é a possibilidade de uma lei ordinária autorizar o Poder Executivo a reduzir e a restabelecer, até o limite legal, as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras de pessoas jurídicas[1]. Em que pese o processo político majoritário já ter decidido a respeito disso desde a promulgação do art. 27, § 2º, da Lei 10.865/2004, muitas bancas de advocacia recentemente resolveram questionar a constitucionalidade da norma delegativa.
Alega-se, em juízo, que o princípio da legalidade tributária não permite nenhuma delegação de competência legislativa ao Executivo para majoração de tributos, ressalvadas apenas as hipóteses previstas na própria Constituição, como ocorre no art. 153, § 1º (II, IE, IPI e IOF) e no art. 177, § 4º, b (CIDE-Combustíveis). Segundo argumenta-se, as exceções reforçam o entendimento de que, em todos os demais casos, é vedada a integração da norma tributária impositiva pelo Executivo.
Curiosamente, o art. 27, § 2º, da Lei 10.865/2004 só começou a ser criticado após quase dez anos de sua vigência. É que, antes da delegação de competência existir, as receitas financeiras das pessoas jurídicas estavam sujeitas à contribuição ao PIS pela alíquota de 1,65%, nos termos da Lei nº 10.637/2002, além de serem tributadas pela COFINS pela alíquota de 7,6%, conforme a Lei 10.833/2003. Foi graças à autorização em questão que o Executivo reduziu a zero as alíquotas, por meio do Decreto nº 5.164/2004, seguido do Decreto nº 5.442/2005[2], o qual só foi finalmente revogado pelo Decreto nº 8.426/2015.
A revogação do decreto anterior, contudo, não foi uma medida isolada do Decreto nº 8.426/2015. Se assim fosse, vale salientar, a consequência seria o restabelecimento total das alíquotas gerais, previstas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. De fundamental importância, a outra medida tomada pelo Decreto nº 8.426/2015 foi o restabelecimento parcial das alíquotas (0,65% para o PIS e 4% para a COFINS), o que representa uma atenuação em relação ao limite máximo previsto em lei.
Por si só, o fato do restabelecimento ter sido parcial já deveria inviabilizar qualquer tipo de ação judicial proposta por contribuintes do PIS/COFINS, pois não há interesse processual (utilidade) aos demandantes na declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 27, § 2º, da Lei 10.865/2004, uma vez que essa norma também deu suporte aos decretos que reduziram as alíquotas a zero. Não obstante, o que se viu foi a dedução de um argumento engenhoso, segundo o qual, como o juiz é adstrito aos limites do pedido (art. 492 do CPC), seria possível a sentença declarar nulo apenas o Decreto nº 8.426/2015, repristinando o último decreto que previa alíquota zero (Decreto nº 5.442/2005). Trata-se de equívoco, pois a jurisprudência do STF não admite a ocorrência de efeito repristinatório quando a norma revogada pelo ato declarado inconstitucional também seja constitucionalmente inválida pelos mesmos motivos. Nesse sentido, exige-se que o autor de ação direta formule pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas[3].
Aliás, mais equivocada ainda é a tese de que, como o art. 150, I, da CF/88 estabelece que é vedado à União “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”, seria possível o art. 27, § 2º, da Lei 10.865/2004 ser considerado válido para fins de redução de alíquota, mas não para fins de aumento, ao argumento de que o princípio da legalidade é uma garantia fundamental do contribuinte e uma limitação constitucional ao poder de tributar. Dizer tal insensatez, porém, revela uma leitura enviesada da Constituição, além de visão limitada do fenômeno tributário.
Isso porque ignora-se completamente o art. 150, § 6º, da CF/88, segundo o qual as renúncias de receita tributária necessitam de lei específica. Daí se extrai que o princípio da legalidade não é só uma garantia do devedor de tributos. Na realidade, importa ao contribuinte enquanto cidadão que a exoneração tributária dos demais cumpra todos os requisitos estabelecidos na Constituição, pois toda vantagem tributária é uma redistribuição que vai daqueles que não têm a vantagem para aqueles que a têm.
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Ou seja, por coerência, aqueles que defendem uma concepção maximalista do princípio da legalidade tributária deveriam ter se insurgido contra a Lei 10.865/2004 assim que foi editado o primeiro ato infralegal do Poder Executivo que reduziu a zero as alíquotas. Do contrário, a irresignação tardia parece mera retórica forense, na tentativa de descobrir o novo “filão” tributário. Já os acadêmicos que acordaram agora para o “problema” poderiam solicitar à Procuradoria-Geral da República o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, com pedidos sucessórios para evitar a repristinação indesejada, mas conscientes de que nessa hipótese eventual procedência acarretaria, como dito, em aumento das alíquotas até o limite máximo previsto em lei.
Sem prejuízo dos óbices processuais, é interessante, outrossim, indagarmos se realmente existe vedação constitucional para a delegação, do Legislador ao Executivo, da competência para, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, reduzir e restabelecer alíquota de tributo. Será que o Poder Constituinte proibiu, inequivocamente, o Legislador Ordinário de toda e qualquer delegação acerca de alíquotas tributárias? Para responder à pergunta, o texto constitucional deve ser levado a sério, por dois motivos especiais.
Primeiro, por ter sido com relação àquela proposta canônica – o texto – que os representantes do povo conseguiram chegar a um acordo, o qual foi decidido pelo processo majoritário em Assembleia Constituinte ou em Proposta de Emenda Constitucional. A forma textual de cada cláusula constitucional foi cuidadosamente cunhada com vistas a obter o apoio necessário para sua aprovação, sendo que qualquer alteração em sua estrutura poderia ter levado à sua rejeição. Como bem salienta Jeremy Waldron[4], em uma sociedade marcada pelo pluralismo, o fato de ter-se chegado a um acordo para a aprovação de determinada norma torna o seu texto extremamente relevante na aplicação jurídica.
Segundo, é através do texto legal que os parlamentares procuram tornar acessíveis ao público em geral os termos nos quais restou estabelecido o acordo político. Assim, as expressões linguísticas utilizadas na confecção da norma jurídica assumem papel relevantíssimo na hermenêutica, pois foram propositalmente talhadas com o fim de possibilitar a coordenação de condutas com fidelidade ao acordo firmado.
Pois bem. E o que temos no texto constitucional? Primeiramente, é indene de dúvidas que não há uma disposição expressa que tenha categoricamente proibido o legislador ordinário de delegar o poder de alterar alíquotas, desde que atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei. O que consta na Constituição, além da célebre cláusula segundo a qual é vedado à União “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça” (art. 150, I), são as permissões para o Poder Executivo alterar as alíquotas do II, IE, IPI e IOF (todas no art. 153, § 1º) e a autorização para redução e restabelecimento da alíquota da CIDE-Combustíveis (art. 177, § 4º, I, b).
Ora, pelo que se depreende da redação do art. 150, I, da Constituição, não se pode afirmar que o restabelecimento parcial de alíquotas engendrado pelo Decreto nº 8.426/2015 foi um aumento de tributo “sem lei que o estabeleça”. Houve, sim, uma lei que o estabelecesse, qual seja, a Lei 10.865/2004, que autoriza o Executivo a restabelecer alíquotas. Em outras palavras, o processo político majoritário, consentiu que, uma vez reduzidas as alíquotas, o Executivo poderia a qualquer momento restabelecê-las (desde que respeitada a anterioridade nonagesimal). Assim, o decreto que altera a alíquota encontra-se em fiel execução da lei que estabeleceu tal possibilidade.
Por outro lado, a existência de dispositivos, na própria Constituição, que autorizam o Executivo a alterar alíquotas também não podem, insofismavelmente, serem interpretadas como “silêncio eloquente” do Poder Constituinte, como se as exceções confirmassem a regra. Simplesmente, o que se tem são hipóteses claras de tributação extrafiscal facilmente antevistas, seja pelo Constituinte originário, no casos de II, IE, IPI e IOF, seja pelo Constituinte derivado, no caso da CIDE-Combustíveis. Mas, frise-se: isso não significa que os planejadores do sistema constitucional tenham desejado tolher toda a liberdade criativa do legislador ordinário no que concerne à cobrança de tributos, especialmente em situações complexas e potencialmente extrafiscais, como são as receitas financeiras de pessoas jurídicas, cuja oneração ou desoneração tem o potencial de afetar o mercado de capitais.
Não custa ressaltar que, em nossa tradição jurídica, no direito administrativo e no direito econômico, inúmeras são as leis que deferem poder normativo a órgãos do Executivo. Muito antes da difusão das agências reguladoras na década de 1990, já era bastante arraigado o fenômeno da delegação regulamentar em áreas sensíveis do mercado financeiro, como ocorreu, sem maiores contestações, no Conselho Monetário Nacional (art. 4º da Lei 4.595/64) desde a década de 1960, bem como na Comissão de Valores Mobiliários (arts. 8º e 18 da Lei 6.385/76), desde a década de 1970.
Enfim, precisamos distinguir o que é fato e o que é ficção na hermenêutica constitucional. Em uma democracia pluralista, a norma jurídica deve ser extraída de fatos sociais, tais como as decisões legislativas, a jurisprudência dos tribunais ou os costumes sociais, e não da imposição paternalista de juízes ou filósofos, que supostamente estariam em melhores condições para ditar os rumos da sociedade. A primazia que a hermenêutica jurídica deve dar aos fatos sociais (critérios de pedigree ou a regra de reconhecimento de H. L. A. Hart[5]) reflete uma verdade fundamental sobre o direito: que a lei é uma resolução autorizada de divergências existentes na sociedade.
Nesse sentido, se havia divergência na sociedade quanto à possibilidade da delegação legislativa ora analisada, ela foi resolvida quando o Congresso Nacional aprovou a Lei 10.865/2004. Com efeito, formou-se um consenso, nas comissões temáticas e nos plenários de ambas as casas deliberativas, no sentido de que inexiste, na Constituição, norma que proíba o restabelecimento de alíquota pelo Executivo, sendo tal permissão desejável no caso do PIS/COFINS sobre receitas financeiras, haja vista, entre outros fatores, a velocidade de oscilação do valor dos juros de longo prazo que ocorre nos títulos sujeitos à marcação a mercado.
Jeremy Waldron, em aclamada obra[6], defende que os desacordos políticos apenas podem ser resolvidos com legitimidade quando os cidadãos são tratados com dignidade, conceito este que envolve senso de responsabilidade pelas decisões alcançadas e significa reconhecer que cada sujeito é capaz de deliberar sobre o futuro de sua comunidade e de sentir-se moralmente constrangido por seus compromissos assumidos. Tratar alguém com dignidade é reconhecer a pessoa como portadora de direitos, e não como mero objeto passível de manipulação. Assim, quando todos se reconhecem dignos de consideração, surge a obrigação de respeito mútuo, o que implica a impossibilidade de se impor determinada perspectiva sobre o outro.
Em regimes não autoritários, o pluralismo gera um grave problema de coordenação que não pode ser simplesmente minimizado por meio de doutrinas que pretendam oferecer uma narrativa abrangente. Se as pessoas não concordam sobre o que é justo, então não há uma teoria da justiça que possa ser consultada, o que torna necessário elaborar uma teoria da autoridade adaptada a uma sociedade permeada de desacordos. Para Waldron[7], tendo-se em vista a impossibilidade de se estabelecer um acordo de resultados, torna-se necessário obter o consentimento ex ante dos cidadãos para que os atos potencialmente contrários às suas convicções sejam editados em nome da coletividade, o que somente é possível por meio de um processo político majoritário.
A elaboração de leis por maiorias políticas representa confiança no processo democrático como meio de decidir questões socialmente relevantes. É curioso que haja uma descrença generalizada pela observância da lei no Brasil, pois o desrespeito pelo processo político majoritário simboliza, em última análise, desprezo pela própria democracia. Por mais graves que sejam as imperfeições do processo político brasileiro, seria equivocado comparar o atual regime pátrio com o que ocorre em países autoritários, seja na criação ou na aplicação das leis.
Em suma, o julgamento do Tema nº 939 devolverá ao STF mais uma oportunidade de resgatar, na dogmática constitucional, a moralidade intrínseca que existe na forma pela qual se administra a vida de uma sociedade plural por meio de um direito legislado e legítimo. Além de mais digno, trata-se de método hermenêutico mais seguro e previsível aos jurisdicionados, apto a diminuir consideravelmente a litigiosidade das questões tributárias nos tribunais superiores e os respectivos custos de administração dessa estrutura contenciosa.
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[1] Cuida-se do Tema de Repercussão Geral nº 939 do STF.
[2] A diferença entre os dois primeiros decretos é que o segundo estende a alíquota zero às receitas decorrentes de operações realizadas para fins de hedge.
[3] Ver ADin 2.132, ADIn 2.215 e ADIn 2.883/DF.
[4] WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999. Pág. 82.
[5] HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. Pág. 340-346.
[6] WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. São Paulo: Martins Fontes, 2003. Pág. 186.
[7] WALDRON, 2003, Pág. 197.