Contraditório

Contraditório

Ágio interno: reflexões sob a ótica do planejamento tributário abusivo

Caberá ao Judiciário a análise dos fatos e a validação, ou não, dos critérios de abuso definidos administrativamente

@flickr/RodrigoAmorim

Nos últimos anos, inúmeros acórdãos foram publicados pelo CARF apreciando questões atinentes ao ágio interno ou ágio entre partes vinculadas. Em recente reunião do plenário do referido órgão, no início do mês de setembro de 2018, foi votada súmula que proibia o aproveitamento do ágio gerado entre partes vinculadas. O empate por cinco votos a cinco não possibilitou a edição da súmula, tendo em vista a divergência quanto à redação do verbete e a possibilidade de distintas interpretações1.

Em grande parte destes julgamentos, o ágio gerado internamente dentro de grupos econômicos se deu mediante a subscrição de ações da controlada, de titularidade da controladora, para empresas “veículo”, de forma que a diferença entre o valor histórico contábil das ações subscrita e o valor reavaliado de mercado eram considerados como pagamento para efeito de aproveitamento de ágio.

Em sua maioria, o aproveitamento do ágio gerado internamente para dedução da base de cálculo do IRPJ e CSLL foi rejeitado pelo CARF. Os valores decorrentes das glosas mantidas pelo órgão julgador forma inscritos em dívida ativa e caminham para uma análise judicial que, em última instância, deve demandar análise do Superior Tribunal de Justiça e até do Supremo Tribunal Federal.

É chegado então o momento de o Judiciário se manifestar sobre questões afetas a planejamento tributário nos casos de ágio interno, avaliando o enquadramento jurídico aplicado aos fatos pela Administração Fiscal, principalmente nas hipóteses previstas no art. 149, VII do CTN.

Caberá ao Poder Judiciário a análise dos fatos e a validação, ou não, dos critérios de abuso que vem sendo definidos administrativamente.

Afirma Luís Flávio Neto que, nos Estados Unidos, Inglaterra e Canadá, o estabelecimento de normas para o controle de planejamentos tributários e a reação às hipóteses de abuso seria atribuída a priori ao Poder Judiciário, sem a interferência do Legislador2.

No Direito Brasileiro, a legislação dá balizas relativas ao abuso, cabendo a análise dos fatos à Administração Fiscal e a manifestação do Judiciário quanto à juridicidade do julgamento administrativo.

O crescente grau de sofisticação e complexidade da sociedade é refletido na organização e estruturação dos contribuintes, principalmente dos que possuem grande porte econômico, demandando maior sensibilidade para a definição de abuso. Nada obstante, algumas questões afetas ao ágio gerado internamente entre partes vinculadas, diga-se ágio interno, muitas vezes revela nítido abuso do direito, como passaremos a comentar.

O vocábulo “ágio” significa uma comissão ou valor adicional cobrado em operações cambiais ou financeiras, assim como a diferença a maior entre o valor de mercado e o valor nominal de um título.

Esse significado é tomado pela norma do art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, em sua redação original, quando estatui que o custo de aquisição reflete a soma do valor do patrimônio líquido, por ocasião da participação de investimento, acrescido do ágio (ou deságio) na aquisição.

A dedução do pagamento realizado a título de ágio consiste em um benefício fiscal indutor de conduta, orientado pela ideia de que o comprador/incorporador aceita pagar um valor superior ao valor justo, com fundamento na geração de rentabilidade futura (art. 20, §2º, b do DL 1.598/77).

Discordamos, portanto, do posicionamento de alguns doutrinadores no sentido de que o aproveitamento de ágio seria motivado ou encontraria fundamento basicamente em um conceito constitucional de renda3. Entendemos que não se trata de verificar pura e simplesmente se há acréscimo patrimonial a tributar ou, como afirma o professor Heleno Torres, se é um custo constitutivo de inversões de capital e que deve ser ativado com a aplicação, quando cabível, do regime de amortização.

A par de discussões se existe despesa necessária, ou não, a questão engloba também outros valores caros ao sistema econômico-tributário. Em primeiro lugar, temos que a decisão de incorporação de outra sociedade é decisão de investimento para fora de sua órbita pessoal, não se traduzindo estritamente em um custo próprio para a persecução de lucros. O caráter interpessoal do ato invoca a consideração e ponderação de outros valores caros à ordem econômica e jurídica. Mais que um incremento de despesa para o exercício de sua atividade, a incorporação de outra sociedade é uma decisão séria e que envolve riscos e repercussão social, sendo necessária inclusive deliberação, em assembleia-geral das companhias interessadas, acerca da justificação exigida nos termos da lei – art. 225 da lei 6.404/76.

A dedução do ágio muitas vezes está ligada à incorporação de sociedades, o que significa, em tese, um incentivo a generalização de determinado movimento societário. Seja para concentração de mercado ou outro fim em que exista condicionamento da norma tributária exercendo interferência econômica. Vale dizer que, por exemplo, se em determinado momento a tendência de comportamento social de incorporação de sociedades se apresentar desagradável socialmente (com repercussão negativa), não vemos motivo para que o legislador deixe de tolerar a dedução deste tipo de investimento da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Feitas as considerações necessárias, passemos a concatenar as premissas adotadas com os casos relativos a aproveitamento fiscal de ágio realizado internamente.

Por ágio interno se entende aquele gerado entre transações realizadas entre partes controladas e pertencentes a um mesmo grupo econômico. Como cediço, o aproveitamento contábil do ágio interno é rejeitado por normas nacionais e internacionais. Neste sentido, o Conselho Federal de Contabilidade editou a Resolução n.º 1.110/2007. No mesmo sentido, a Comissão de Valores Mobiliários, consoante se depreende do Ofício Circular CVM/SNC/SEP nº 01/2007, rechaça o registro deste tipo de ágio, eis que patente a ausência de substrato fático e normativo para sua existência.

Já a lei 12.973/2014 trouxe em seu art. 22 a definição de ágio com a exclusão expressa de partes vinculadas. Mas não se trata de inovação legislativa, como pode sugerir uma leitura apressada.

O que se condena em muitos casos de ágio interno é a simulação4, o engodo, o registro de um ato que não existiu na realidade. A mera sucessão de atos formais, sem substância. Ora, se o conceito de ágio está ligado à ideia de um preço negociado e pago a maior, mediante justificativa prevista em lei, o negócio consigo mesmo revela artificialidade desse ágio, fulminando a sua essência.

Nestes termos, a ideia de simulação já possui previsão na teoria geral dos contratos e na autorização legislativa para desconsideração de tais atos para efeitos tributários, como o já referido art. 149, VII do CTN, o que invalida o argumento de que o aproveitamento de ágio interno só foi vedado com o advento da lei 12.973/2014.

A artificialidade é flagrante nos casos em que não há terceiros envolvidos negocialmente e a operação é realizada dentro de uma mesma unidade econômica. Não há risco, não há pagamento, não há ágio e, logo, não pode haver vultoso valor a ser deduzido da base cálculo dos tributos devidos pela embargante a título de IRPJ e CSLL. Não se trata de perquirir se a lei vedou ou não o ágio entre partes vinculadas. A própria ideia de ágio, que é vinculada a uma análise de rentabilidade futura, é incompatível com a ausência de negócio, com mera sequência de atos formais.

Do mesmo modo, verificamos artificialidade quando os preços não refletem identidade com aqueles praticados pelo mercado entre partes independentes. Quando essas empresas se relacionam, é de se esperar que os seus negócios sejam operados sob a ótica das forças de mercados, com atenção aos preços ordinariamente praticados tanto para venda de produtos quanto serviços, operações financeiras e outros5. Quando as partes são relacionadas e possuem controle comum, é possível que não reflitam diretamente essas forças.

A solução ordinariamente empregada para a preservação da livre concorrência entre as empresas é a adoção do princípio arm´s length ou “à distância do braço”, que significa tratar as operações praticadas entre empresas controladas como entidades separadas, aplicando comparações com os preços e práticas que obedecem as leis do mercado.

Entretanto, nos casos de ágio criado artificialmente dentro de um grupo econômico, mediante simulação, não é o desvio do preço que merece correção, mas a desconsideração do negócio para efeitos tributários, já que o objetivo da farsa é a redução dos tributos incidentes sobre a renda e o lucro.

Não custa lembrar que nesses casos os tributos foram apurados e devidos, tendo o contribuinte recebido a sua repartição de carga tributária. A simulação se mostra útil para uma dedução artificial, denotando um planejamento tributário abusivo.

Em qualquer caso, portanto, expedientes de simulação encontram óbice na teoria geral do direito, recortando a validade da autonomia da vontade para conformação da justiça e segurança jurídica.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011.

OECD (2017), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017, OECD Publishing, Paris.

SANTIAGO, Igor Mauler. Reflexões sobre o Planejamento Tributário. O Aproveitamento Fiscal do Ágio Mediante o Uso de Empresa Veículo. In: MANEIRA, Eduardo; SANTIAGO, Igor Mauler. (coords.) O Ágio no Direito Tributário e Societário: Questões Atuais. São Paulo: Quartier Latin, 2015.

SCHOUERI, Luis Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2012.

——————————————-

1 Notícia veiculada pelo sítio eletrônico Jota, publicada em 04/09/2018, acessível em: <www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-sumula-agio-interno-04092018>

2 FLÁVIO NETO, Luís. Teorias do Planejamento Tributário. Disponível em https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-03092012-143317/publico/Luis_Flavio_Neto_Dissertacao_Mestrado_USP_Teorias_do_A.pdf (Acesso em dezembro de 2019)

3 Cf. TORRES, Heleno Taveira. O ágio fundamentado por rentabilidade futura e suas repercussões tributárias. Thompson Reuters Checkpoint. Publicado em 16/10/2002. Acessível em: <http://artigoscheckpoint.thomsonreuters.com.br/a/5wy8/o-agio-fundamentado-por-rentabilidade-futura-e-suas-repercussoes-tributarias-heleno-taveira-torres>. Cf. SANTIAGO, Igor Mauler. Reflexões sobre o Planejamento Tributário. O Aproveitamento Fiscal do Ágio Mediante o Uso de Empresa Veículo. In: MANEIRA, Eduardo; SANTIAGO, Igor Mauler. (coords.) O Ágio no Direito Tributário e Societário: Questões Atuais. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 410. Cf. RIBEIRO, Ricardo Lodi; SANTOS, Flávio Mattos dos. Natureza Jurídica da Amortização Fiscal do Ágio: despesa necessária, benefício fiscal ou norma antielisiva? In: MANEIRA, Eduardo; SANTIAGO, Igor Mauler. (coords.) O Ágio no Direito Tributário e Societário: Questões Atuais. São Paulo: Quartier Latin, 2015, pp. 19-41.

4 Por simulação se emprega aqui um significado comum, já que considerações sobre simulação absoluta ou relativa (dissimulação) merecem discussão em arena própria.

5 OECD (2017), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017, OECD Publishing, Paris. P. 33. Acessível em: https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/oecd-transfer-pricing-guidelines-for-multinational-enterprises-and-tax-administrations-2017_tpg-2017-en#page1


Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito