Constituição, Empresa e Mercado

Mercado

Um Direito Antitruste para o século XXI

A necessária revisão dos parâmetros do Direito Antitruste como imperativo para a preservação da própria economia de mercado

Crédito: Pexels

Parte 1

Já faz algum tempo que os resultados da política antitruste baseada nas premissas e na metodologia da Escola de Chicago são submetidos a constantes e reiteradas críticas. Dentre elas, destacam-se a de que nem houve a entrega das promessas realizadas, como ainda houve um aumento exponencial da concentração em diversos mercados.

Tal cenário apresenta impactos diretos não só sobre o bem estar do consumidor, que fica impossibilitado de ter acesso aos benefícios que estão associados a mercados competitivos – tais como menores preços, mais diversidade e mais qualidade – como também sido associado à redução do investimento, da inovação e do próprio dinamismo dos mercados, na medida em que reduz ou mesmo impede novas entradas.

Não obstante, o aumento da concentração de poder econômico também apresenta diversas repercussões sobre a democracia, uma vez que a supremacia econômica é facilmente convertida em supremacia política, o que possibilita que, por meio de uma série de estratégias – como financiamento de campanhas e lobby -, sejam reforçadas as posições dos incumbentes e tornada ainda mais difícil qualquer possibilidade de competição.

Não é sem razão que a importante revista The Economist, em sua recente edição de 08.08.2020, resolveu iniciar com o Direito Antitruste uma série sobre temas em relação aos quais os economistas estão revendo seus fundamentos. Na instigante reportagem When big isn’t beautiful. What more should antitrust be doing? The first of a series on areas where economists are rethinking the basics[1], busca-se fazer um mapeamento das atuais discussões a respeito da necessidade de se ter um novo Direito Antitruste, que se adapte melhor à realidade do século XX.

Na verdade, não é a primeira vez, nos últimos anos, que a The Economist aponta para o fato de que algo precisa ser feito em relação ao Direito Antitruste. Em 2016, na reportagem Too much of a good thing – Profits are too high. America needs a giant dose of competition[2], a The Economist já atacava o déficit de competição que estaria caracterizando a economia norte-americana, relacionando-o a grandes problemas, tais como o aprofundamento da desigualdade.

Naquela oportunidade, também foi apontado como o aumento de lucros está associado com a concentração, demonstrando-se que, nos mercados considerados fragmentados – em que as quatro maiores empresas controlam menos de um terço do mercado – os faturamentos das empresas, que correspondiam a 75% do total em 1997, caíram para 58% em 2012. Já nos mercados concentrados, nos quais as quatro maiores empresas controlam entre um terço e dois terços, a parcela dessas empresas no faturamento total aumentou, no período estudado, de 24% para 33%.

Ainda em 2016, em reportagem cujo título já é bastante provocativo – A lapse in concentration. A dearth of competition among firms helps explain wage inequality and a host of other ills[3] -, a revista volta a falar do assunto, explorando o crescente aumento do que os economistas chamam de rent, ou seja, de lucros que estão acima dos níveis necessários para justificar o investimento ou os inputs do trabalho.

A reportagem aponta também como as grandes empresas passaram a aumentar o seu percentual de retorno de capital investido em relação às empresas médias: a diferença, que era de aproximadamente três vezes em 1990, subiu recentemente para oito vezes. Outro dado importante é a posição de conforto de que gozam as empresas dominantes, uma vez que esses altos retornos têm sido persistentes: mais de quatro quintos das empresas que tiveram retornos acima de 25% em 2003 mantiveram essa posição dez anos depois, o que é um importante indício de ausência de contestabilidade do seu poder. Por fim, a reportagem também chama atenção para efeitos da concentração empresarial sobre o achatamento dos salários dos empregados e sobre o aumento da desigualdade.

Dois anos depois, em novembro de 2018, a The Economist abordou o assunto de forma ainda mais incisiva. Tendo como matéria de capa a reportagem The next capitalist Revolution[4], defendeu abertamente a necessidade de uma verdadeira revolução cujo objetivo fosse o de desencadear a concorrência, diminuir os altos lucros das grandes empresas e garantir a inovação.

A reportagem aponta que, desde 1997, a concentração do mercado aumentou em dois terços das indústrias americanas, fenômeno que apresenta diversas projeções, que vão desde o aumento de preços para consumidores até o esmagamento de trabalhadores com baixos salários em razão do exercício de poder de monopsônio. Outro ponto importante é a diminuição dos novos entrantes e mesmo do crescimento da produtividade, o que poderia ser explicado pela falta de competição da qual decorre a pressão para investir.

Naquela oportunidade, a revista já antevia pelo menos três questões que deveriam ser endereçadas para resolver tão grave problema: (i) a revisão do tratamento atribuído aos dados e à propriedade intelectual, a fim de que os regimes respectivos possam ser utilizados como combustíveis para a inovação e não para a proteção de incumbentes, inclusive com a proposição de soluções concretas, tais como a de que as plataformas digitais deveriam licenciar dados anonimizados para seus rivais e a de que as patentes deveriam ser mais raras, mais curtas e mais facilmente contestáveis em cortes, (ii) a eliminação de barreiras à entrada nos mercados, tais como cláusulas de não competição, licenças para exercer determinadas atividades e regulações complexas criadas por força de lobby para acomodar os interesses da indústria e (iii) a criação de um Direito Antitruste para o século XXI.

No que diz respeito especificamente ao terceiro objetivo, a reportagem alerta para o fato de que, embora não seja equivocado vincular o Direito Antitruste ao bem estar do consumidor, as autoridades precisavam prestar atenção na saúde competitiva geral dos mercados e nos retornos do capital. Nesse sentido, defende que as autoridades precisam ter mais poderes para investigar mercados que estão se tornando disfuncionais e que as big techs precisam encontrar mais dificuldades para neutralizar seus rivais potenciais a longo prazo, motivo pelo qual seriam preocupantes iniciativas como a aquisição, pelo Facebook, tanto do Instagram em 2012, como do Whatsapp em 2014.

Segundo a reportagem, dentre os benefícios que se poderiam esperar desse Direito Antitruste para o século XXI, estariam o aumento do valor real dos salários, o aumento do poder de escolha dos consumidores e o aumento da produtividade. E, mais do que isso, uma revolução no Direito Antitruste, poderia fazer muito para restaurar a confiança do público no capitalismo, que já é visto com desconfiança por uma parte substancial da sociedade, especialmente os mais jovens.

É nesse contexto que deve ser entendida a recente reportagem de 08.08.2020, que trata especificamente da importância das teorias e limitações intelectuais para a delimitação do problema. Daí por que, como não poderia deixar de ser, é mencionada a influência da Escola de Chicago, que é considerada, por muitos, a responsável por uma postura mais leniente do Direito Antitruste. Afinal, foi a sua excessiva confiança nos livres mercados que possibilitou que as maiores empresas tenham aumentado as suas participações de mercado e as companhias de tecnologia tenham virado verdadeiros titãs.

Daí a preocupação que vários economistas, na atualidade, começaram a ter com os efeitos deletérios da falta de concorrência, inclusive para o fim de demonstrar que aquilo que a Escola de Chicago considera ser bom para os consumidores acaba não servindo aos interesses mais amplos destes.

A partir daí, a reportagem mostra como a crítica à Escola de Chicago acaba se organizando tanto em posturas mais “radicais”, como as do chamado New Brandeisianism – também chamados pejorativamente de Hipster Antitrust, que defende a superação do critério do bem estar do consumidor, e aquelas que, sem pretender abandonar o critério do bem estar do consumidor, pretendem apenas reinterpretá-lo de forma mais elástica, a partir do protection competition standard.

No entanto, a reportagem já acena para duas dificuldades que se anunciam para a superação da Escola de Chicago: (i) o temor da substituição de metodologia rigorosa e transparente por um “mal definido conjunto de objetivos sociais” e (ii) o velho argumento da desconfiança em relação ao Estado, de forma que seria melhor enfrentar as falhas de mercado do que as falhas estatais.

É interessante que tais críticas não repelem propriamente o diagnóstico de que o velho Direito Antitruste já não dá mais conta do recado; entretanto, insistem no fato de que ele ainda é melhor do que correr o risco de modificações que podem não resolver os problemas e ainda causar mais distorções e inseguranças.

É a partir desse cenário argumentativo, colocado em perspectiva pelas diversas reportagens da The Economist mencionadas, que a presente série pretende trazer algumas discussões e provocações não somente para reforçar a necessidade de um novo Direito Antitruste para o século XXI, mas sobretudo para mostrar como esse novo Direito Antitruste pode ser arquitetado de forma coerente e compatível com objetivos definidos e com a preservação da racionalidade da política concorrencial e da segurança jurídica.

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[1] https://www.economist.com/schools-brief/2020/08/08/what-more-should-antitrust-be-doing.

[2] https://www.economist.com/briefing/2016/03/26/too-much-of-a-good-thing

[3] https://www.economist.com/special-report/2016/09/29/a-lapse-in-concentration

[4] https://www.economist.com/leaders/2018/11/15/the-next-capitalist-revolution


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