Coluna do VMCA

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Troca de informações concorrencialmente sensíveis

Permanecem incertos os limites de legalidade do acesso e troca de informação sensíveis entre os diferentes agentes econômicos

Cade. Divulgação

A temática do acesso e troca de informações concorrencialmente sensíveis entre agentes de mercado não é nova ao direito concorrencial ou às autoridades de defesa da concorrência, mas a preocupação com essa prática tem crescido de forma clara.

De um lado, sabe-se que o acesso a informações comerciais e de mercado por agentes econômicos tem o condão de possibilitar uma atuação pró-competitiva, benéfico à atuação de empresas e à concorrência, na medida em que possibilita, por exemplo, a redução de assimetrias informacionais e permite um funcionamento mais eficiente, inteligente e competitivo dos mercados.

De outro, é notório o entendimento de que a troca de informações concorrencialmente sensíveis pode criar incentivos ou induzir à prática de condutas anticompetitivas. Isso pode se dar entre concorrentes, por meio da coordenação de preços e outras variáveis de atuação comercial, ou da adoção, mesmo que tacitamente, de condutas comerciais uniformes. Pode também envolver condutas unilaterais, incentivando o abuso de poder econômico de agentes em posição dominante, por exemplo, para viabilizar estratégias de exclusão de concorrentes.

Tal discussão tem sido especialmente incentivada pela proliferação de novas atividades econômicas que envolvem coleta, tratamento e compartilhamento de dados sensíveis, quer como núcleo de seu negócio, quer como atividade acessória. É a situação, por exemplo, de agentes desenvolvendo atividades de inteligência e pesquisa de mercado, programas de fidelidade, ou plataformas de intermediação de serviços.1 Nesses casos, o eventual entendimento da ilegalidade da troca de informações concorrencialmente sensíveis pode inviabilizar projetos ou modelos de negócios inteiros.

Na prática, no entanto, há entre estes dois polos – a clara conduta anticompetitiva e a prática legítima de mercado, lícita e benéfica à concorrência – uma extensa zona cinzenta. Não por outra razão, autoridades de defesa da concorrência têm avaliado a questão de forma bastante detida, pelos mais variados ângulos, em uma tentativa de jogar luz sobre o comportamento esperado dos agentes econômicos.

No caso brasileiro, a questão tem levantado importantes debates sobre pelo menos duas óticas. Primeiramente, no controle de atos de concentração, observa-se relevante preocupação com as trocas de informações no contexto de negociação de transações que dependem da aprovação prévia do Cade – o cuidado aqui tem a ver com a vedação a trocas de informações sensíveis entre as partes antes da aprovação da operação, o que caracteriza a prática de gun-jumping. Ao mesmo tempo, a questão tem surgido no controle repressivo de condutas, em que nos últimos anos tem se percebido um esforço, por parte do Cade, de delinear a prática de troca de informações sensíveis como uma infração coordenada autônoma.

Como descrito acima, o primeiro ponto de debate sobre os limites para a troca de informações está relacionado ao seu abuso durante a realização de atos de concentração econômica. No âmbito do controle prévio de atos de concentração instituído pela Lei de Defesa da Concorrência, a consumação de atos de operações antes da decisão final do Cade é vedada.

Com essa previsão, busca-se manter, até o julgamento da operação, as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, mediante a manutenção das estruturas físicas e condições competitivas de cada um dos agentes. A esse respeito, entende o Cade que, para além da transferência de ativos e o exercício de efetiva influência de uma parte sobre os negócios da outra, a troca de informações concorrencialmente sensíveis também pode servir para adiantar os efeitos do fechamento, configurando prática de gun jumping.

É fato, e o Cade reconhece, que todos os atos de concentração implicam algum nível de troca de informações sensíveis entre os agentes (e.g. na realização de auditorias legais de avaliação de empresas a serem adquiridas) – indica a autoridade, portanto, que é o abuso, não o acesso a informações em atos de concentração que pode ser considerado ilícito.2 Buscando delinear quais informações podem ser ou não acessadas, o Guia de Gun Jumping do Cade indica como tal as informações específicas que versem diretamente sobre o desempenho das atividades-fim dos agentes econômicos, apresentando uma lista exemplificativa de dados considerados que podem ser reconhecidos como sensíveis.3

No entanto, é inegável que não há maiores especificações, quer no Guia, quer em precedentes da autoridade, que indiquem quais informações são concorrencialmente sensíveis, e como e por quem devem ser acessadas. Como resultado, resistem questionamentos sobre quando uma informação ganha (ou perde) seu caráter “concorrencialmente sensível”, ou se existem formas de anular ou mitigar essas características.

Ou seja, dentro da “zona cinzenta” entre comportamentos empresariais legítimos e a configuração de gun jumping, a verdade é que existe grande incerteza em relação aos parâmetros para definição de quais trocas e compartilhamentos de informações no âmbito de atos de concentração serão considerados abusivos. Na prática, portanto, mesmo em operações de menor monta ou complexidade, que não necessariamente envolvem relevantes preocupações concorrenciais, as empresas acabam optando por estratégias para mitigação de riscos, típicos de operações mais complexas, como estabelecimento de clean teams (cuja construção não é trivial), criação de protocolos antitruste que devem reger o tratamento das informações, além do estabelecimento de chinese walls. Tais cuidados costumam voltar-se a evitar que funcionários envolvidos nos processos de avaliação e negociação das transações repassem informações confidenciais do negócio-objeto a outras áreas, sobretudo ligadas à atuação concorrencial da empresa. Não é incomum, portanto, exigir que tais funcionários sejam submetidos a obrigações específicas de confidencialidade, bem como sujeitos a espécies de “quarentena”, afastando-se de funções operacionais ou comerciais, após seu contato com informações concorrencialmente sensíveis.

Paralelamente, no âmbito da repressão de condutas anticompetitivas coordenadas, nos últimos anos o Cade reconheceu, em alguns casos, que o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis pode ser classificado como uma conduta anticompetitiva autônoma, não necessariamente associada à formação de um cartel entre concorrentes. Os casos recentes que nos oferecem referências para análise desse tema são um processo administrativo no mercado de autopeças aftermarket4, um processo administrativo no mercado de unidades de discos ópticos5, além do mais recentemente instaurado processo administrativo no mercado internacional de corretagem de seguros e resseguros para aviação e aeroespacial6. Nesses casos listados, a Superintendência-Geral ou o Tribunal da autoridade antitruste reconheceram que as trocas de informações sensíveis sob análise não possuíam os elementos caracterizados de um cartel e, por essa razão, deveriam ser submetidos a um tratamento jurídico distinto daquele aplicado aos cartéis. Não obstante, entendeu-se a troca de determinadas informações entre concorrentes como um possível ilícito concorrencial ainda assim.

Na instauração dos processos administrativos no mercado de autopeças aftermarket e no mercado internacional de corretagem de seguros aéreos, adotou-se o entendimento da OCDE7 de que a troca de informações entre concorrentes pode ocorrer em três principais contextos: (i) como parte de um cartel, em que a troca de informações é um dos facilitadores do acordo colusivo, portanto, um meio para a prática anticompetitiva; (ii) como parte de um acordo de cooperação mais amplo e legítimo, como, por exemplo, uma joint venture; ou (iii) quando a troca de informações é uma prática independente e autônoma, diferente, portanto, das outras duas situações listadas. Nessa linha, entende-se que a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes não necessariamente gera impactos negativos no mercado, podendo produzir tanto efeitos positivos quanto negativos. Assim, foi destacado que na avaliação da licitude de condutas de compartilhamento de informações sensíveis entre concorrentes, fatores como a natureza da informação, estrutura do mercado afetado e a forma como ocorrem as trocas devem ser examinados com cautela.

Nos dois casos destacados, em uma análise preliminar da potencial ilicitude do compartilhamento, a autoridade verificou que as trocas supostamente compreendiam informações recentes e atuais, com alto nível de detalhamento, não intercambiadas em outros foros, a respeito de fatores de precificação e outros elementos relevantes para a estratégia de mercado das empresas. Dessa forma, vislumbrou-se que o compartilhamento poderia permitir que as empresas que recebiam as informações sensíveis tivessem maior visibilidade sobre as condições de mercado, concedendo às companhias envolvidas na conduta vantagem competitiva e, potencialmente, distorcendo a concorrência nos mercados afetados.

Ambos os casos ainda estão pendentes de decisão final do Conselho. No entanto, a partir da análise dos cinco Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) celebrados no âmbito do processo administrativo relacionado ao mercado de autopeças de reposição, importantes reflexões podem ser observadas. Nos acordos, a conduta reconhecida pelas partes se restringia à troca de informações concorrencialmente sensíveis, dado que, de acordo com o entendimento acolhido pela SG, não estavam presentes no caso os elementos caracterizadores de um cartel, como, por exemplo, acordos que envolvam preços do produto, percentuais de reajuste de preço, alocação de clientes, entre outras formas de combinação. Por essa razão, na definição da contribuição pecuniária dos acordos, a SG reconheceu “que, para condutas que se caracterizam apenas por uma troca de informações, as multas esperadas em uma eventual condenação devem ficar abaixo do intervalo de 5% a 12%, usualmente aplicado pelo Guia de TCC para cartéis difusos”. Desse modo, nessa decisão, reconheceu-se que mesmo se tratando de um caso envolvendo o intercâmbio de fatores de precificação e outros elementos relevantes para a estratégia de mercado das empresas, não se confunde com o ilícito de cartel, até mesmo na sua forma difusa ou pontual e, por isso, a multa aplicada em eventual condenação deve ser inferior àquela usualmente determinada nos casos de cartel difuso ou cartel clássico.

Mais recentemente, em janeiro de 2019, no julgamento do processo administrativo no mercado de unidades de discos ópticos, o Tribunal do Cade também confirmou a possibilidade de que o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis seja reconhecido como uma conduta autônoma distinta de cartel. Todavia, nessa oportunidade, nos termos do voto do Conselheiro Relator João Paulo Resende, foi feita a ponderação de que o compartilhamento de certos tipos de informações tem o mesmo efeito de um cartel, sendo essa a racionalidade por trás da troca e devendo, portanto, ser submetido ao mesmo tratamento. Assim, em sentido divergente da definição proposta pela SG nos processos administrativos descritos acima, o voto do Conselheiro João Paulo Resende reconheceu que a troca envolvendo dados como cotação de preço possui efeitos análogos a um cartel, mesmo que ausente qualquer forma de acordo para fixação de preço ou divisão de mercado entre as partes.

No entanto, na análise do conjunto probatório daquele caso, Resende, acompanhado pelos demais membros do Tribunal, concluiu que em relação a uma das representadas, as provas indicavam apenas o compartilhamento de informação relacionada à pontuação atribuída por uma cliente aos players do mercado, não envolvendo, portanto, dados que poderiam implicar na automática manipulação do mercado. Como resultado, reconheceu-se, em relação a esta representada, que as provas juntadas indicavam, no máximo, troca de informações concorrencialmente sensíveis. Diante dessa definição da conduta imputada à parte, em uma análise de prejudicial de mérito de prescrição, o Cade compreendeu que para a conduta de troca de informações sensíveis o prazo prescricional aplicado seria de cinco anos (aplicável aos ilícitos administrativos não tipificados como ilícitos penais), diferente, portanto, do prazo consolidado na jurisprudência do Conselho de 12 anos aplicado aos cartéis.

A partir da análise desses precedentes recentes, observa-se que entre as manifestações da SG nos últimos dois anos e a decisão do Tribunal em janeiro existe uma importante divergência potencial em relação a que tipo de compartilhamento de informações sensíveis pode ser considerado um ilícito autônomo. Nesse contexto, diante do posicionamento firmado no julgamento pelo Tribunal do processo administrativo no mercado de unidades de discos ópticos, há que se questionar: toda a troca de informações sensíveis que tenha como objeto fatores de precificação e outros elementos da estratégia de mercado das empresas deve ser submetida ao mesmo tratamento jurídico dos carteis, mesmo diante da inexistência de acordos para fixação de preços ou divisão de mercado?

Apesar dessa aparente indefinição, os precedentes recentes sobre a questão nos proporcionam importantes referenciais para compreender, nos futuros casos em que seja reconhecida a existência de uma conduta autônoma de troca de informações sensíveis, como a autoridade concorrencial brasileira tratará aspectos como (i) percentual da multa aplicada em eventual condenação ou negociação de acordo e (ii) prazo de prescrição de punibilidade da conduta no âmbito do Cade. Pode-se perceber que o Cade tem caminhado para a identificação de critérios para a distinção entre a prática de compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis e a formação de cartéis, bem como tem se preocupado em estabelecer parâmetros de como aquele potencial ilícito deve ser analisado pela autoridade.

Depreende-se que um aprofundamento dos debates sobre os efeitos das trocas de informações concorrencialmente sensíveis no ambiente competitivo ainda é necessário. Permanecem incertos os limites de legalidade do acesso e troca de informação sensíveis entre os diferentes agentes econômicos. Uma maior clareza sobre o tema permitirá que tanto a autoridade concorrencial quanto os administrados possam prenunciar e adotar cuidados tanto no contexto de transações comerciais e societárias, quanto na estruturação de programas de prevenção e compliance concorrencial contra condutas anticompetitivas.

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1 Um exemplo concreto diz respeito às atividades de arranjos de pagamento. Práticas do mercado envolvem a imposição, por certos instituidores de arranjos de pagamento, aos credenciadores, de obrigações que envolvem a concessão de acesso, pelos credenciadores, de informações sensíveis de outros players, notadamente facilitadores ou subcredenciadores. Nesse sentido, a Redecard submeteu ao Cade quatro Consultas (Consultas nº 08700.004009/2018-41, 08700.004010/2018-76, 08700.004011/2018-11 e 08700.004012/2018-65) que versavam sobre a legalidade desta prática. Em seu voto sobre as Consultas, o qual foi acompanhado pelos demais Conselheiros, a Conselheira Paula Farani indicou que o arranjo do setor constituía uma zona cinzenta em que a definição do que seriam “informações concorrencialmente sensíveis” exigiria análise mais aprofundada. Assim, os autos da Consulta foram encaminhados à Superintendência-Geral do Cade, que depois, instaurou Inquérito Administrativo para apurar, nas práticas relatadas pela Consulente, a existência de infração à ordem econômica (Inquérito Administrativo n° 08700.005986/2018-66).

2 Cf. Guia de Gun Jumping do Cade.

3 Tais informações incluem: custos das empresas envolvidas; nível de capacidade e planos de expansão; estratégias de marketing; precificação de produtos; principais clientes e descontos assegurados; salários de funcionários; principais fornecedores e termos de contratos com eles celebrados; informações não públicas sobre marcas e patentes e Pesquisa e Desenvolvimento (P&D); planos de aquisições futuras; estratégias competitivas, etc.

4 Processo Administrativo nº 08700.006386/2016-53.

5 Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00.

6 Processo Administrativo nº 08700.000171/2019-71.

7 Organisation for Economic Co-operation and Development (OCDE), Information Exchanges Between

Competitor Under Competition Law, 2010, p. 9.


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