Coluna do VMCA

Antitruste

O uso do TCC como precedente vinculante no Cade

Em recente relatório de avaliação da política de concorrência no Brasil, OCDE criticou a política da autarquia

Crédito: Youtube

A política de negociação de acordos no âmbito do controle de condutas no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) pode ser considerada um dos grandes instrumentos da autarquia para o cumprimento de suas funções institucionais. Para além dos casos de condutas colusivas, o Termo de Compromisso de Cessação (TCC) é amplamente utilizado como modo de incentivar os atores privados a deixarem de agir de maneira que poderia resultar em abuso de posição dominante em seu mercado de atuação.

A prática de encerrar investigações de abuso de posição dominante por meio de acordos é usada de forma tão corriqueira pelo Cade que, em recente relatório de avaliação da política de concorrência no Brasil, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) criticou a política da autarquia.1 No item 10.2.1. do relatório, o órgão internacional afirmou que o Cade “deve dar uma maior prioridade às investigações de abuso de posição dominante”. De acordo com a OCDE, uma das causas para o baixo número de casos de condutas unilaterais julgados pelo Tribunal é a política de negociação de acordos, o que gerou um “vácuo” jurisprudencial a respeito de um tema tão relevante para a teoria e a prática do direito concorrencial.

A OCDE entende que o Cade deveria contratar mais economistas com doutorado para criar um corpo técnico apto a investigar casos de abuso de posição dominante, o que poderia levar a autarquia a perder sua dependência da política de acordos. Sem entrar no mérito de quão justa é essa avaliação para a política de defesa de concorrência no Brasil, surge um questionamento a respeito das práticas atualmente existentes no país. Será mesmo que não existe jurisprudência a respeito de como se dá o combate às condutas unilaterais? O conjunto de votos envolvendo a homologação dos acordos de TCC pelo Tribunal do Cade não configuraria jurisprudência relevante para compreender os rumos do controle de abuso de posição dominante no Brasil, podendo inclusive vincular procedimentos ulteriores?2

Em voto-vogal em processo que visava homologar a assinatura de TCC por parte da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT)3, a conselheira Paula Azevedo discute o significado e alcance de uma das cláusulas do Termo, cujo conteúdo era o de que “por parte do Cade, não gera precedente a matéria”.4

O voto da conselheira se deu em tom crítico à cláusula. De acordo com seu posicionamento, o Cade não pode determinar de antemão que aquela decisão não era vinculante, pois se discutiriam muitos aspectos relevantes da própria política de defesa da concorrência. Em suas palavras:

“De fato, como pontuei acima, o Termo não empreende qualquer análise de mérito em concreto, de modo que, dele, não se pode extrair o entendimento do CADE quanto à conduta em concreto, i.e. sobre a matéria de fundo. No entanto, há diversos outros entendimentos que podem ser extraídos da aprovação de um TCC como, o regime de análise aplicado, a reprovabilidade da conduta, a forma de apuração da base de cálculo, a alíquota considerada conveniente para condutas daquela natureza, o momento considerado oportuno para que se firmem TCCs, entre outros”.

Dessa forma, apesar de a homologação do TCC não entrar no mérito da conduta a qual a empresa estava sendo anteriormente investigada, a maneira e os termos do acordo se tornam públicos a partir do momento em que são debatidos no Tribunal do Cade em sua homologação, e esses aspectos poderiam ser usados como precedentes em negociações futuras.

Como exemplo, veja-se as diversas etapas que constituem a negociação de um TCC em casos de cartel, em virtude de ser um procedimento parametrizado pelo Cade em seu “Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel”. A primeira etapa do procedimento envolve a colaboração entre as partes para que sejam entregues ao Cade documentos e informações que comprovem a infração.

Após essa etapa, passa-se para a fase seguinte, que consiste na definição do valor da contribuição pecuniária a ser paga pela compromissária. O cálculo de contribuição pecuniária envolve diversos fatores que podem ser alterados em cada caso concreto.5 A determinação da alíquota também tem um rol significativo de atenuantes e agravantes passíveis de interpretação: “gravidade da infração”, “boa-fé do infrator” e “situação econômica do infrator” são critérios abertos para a interpretação e que possuem efeitos bem divergentes no valor final da multa.

Para além da definição dos valores pagos de contribuição, também pode se definir obrigações para que a empresa representada não pratique a conduta novamente, podendo ser adotas, inclusive, “medidas estruturais e/ou comportamentais que estimulem e/ou reestabeleçam a concorrência no mercado, ou ainda que reparem os efeitos negativos da conduta”.6

Dessa forma, é inevitável que o ato jurídico de homologação do TCC por parte do Tribunal do Cade chancele diversas decisões tomadas pela Superintendência Geral (SG) do órgão e que criam padrões de conduta vinculantes para negociações futuras. Se assim não o fosse, por que o próprio Guia utiliza, como argumento de autoridade em suas afirmações, diversos julgados do Tribunal?7

Apesar da ausência de um guia que padronize o procedimento de negociação de TCCs em casos de abuso de posição dominante, independentemente de a cláusula buscar afastar a existência de precedente referente à análise de mérito da conduta, é possível aplicar o mesmo raciocínio. A ausência de precedente se refere aos fatores relativos às partes: não se cria “precedente” entre a representada e o Cade para configuração de reincidência, por exemplo. Trata-se apenas de um ato declaratório em virtude de a representada aceitar pagar uma contribuição sem ter declarado culpa. Disso não se extrai que as informações públicas constantes nos documentos dos requerimentos de TCC não vinculem à autarquia em negociações futuras, quando outras empresas, que também não desejam declarar-se culpadas, precisarem negociar os termos do acordo com o Cade.

Sendo a política de combate às condutas unilaterais feita majoritariamente por de acordos de TCC, as informações nos documentos públicos tornam-se vinculantes como garantia da autarquia e do administrado a respeito do proceder das negociações. Assim, por exemplo, informações como a alíquota aplicada, critério para definição de base de cálculo utilizada e demais medidas preventivas adotadas devem ser tornadas públicas e tornam-se precedente vinculante para o Cade – tanto para a SG, quanto para o Tribunal, que possuem o ônus de fundamentar a decisão quando decidirem afastar os precedentes em casos concretos.

A política de controle de condutas unilaterais atual baseia-se na ampla utilização do TCC como instrumento que busca incentivar as empresas a deixar de praticar condutas sem precisar levar um longo processo administrativo adiante8. Gostemos ou não, a realidade impõe que levemos a sério a ferramenta em todas as suas consequências, devendo a experiência institucional da autarquia ser levada em consideração por ambos os lados da mesa de negociação de um acordo, mesmo em casos envolvendo condutas unilaterais.

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1 Conferir OECD (2019), OECD Peer Reviews of Competition Law and Policy: Brazil www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-2019.htm

2 Apesar da crítica da OCDE ser restrita ao controle de casos envolvendo abuso de posição dominante, o questionamento a respeito do uso das decisões públicas de homologação do TCC como jurisprudência também envolve as condutas colusivas.

3 Requerimento nº 08700.003188/2018-08

4 A cláusula em sua integralidade: “As Partes reconhecem que a celebração deste TCC não configura análise de mérito quanto ao objeto do Processo Administrativo n° 08700.009588/2013-04, ou à licitude das condutas investigadas no referido processo sobre o mercado brasileiro de prestação de serviços postais, e, por isso, também concordam e reconhecem não haver, por parte da Compromissária, de seus gestores e prepostos, confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de culpa, ilegalidade ou qualquer irregularidade da conduta analisada no Processo Administrativo mencionado acima, e, por parte do CADE, não gera precedente sobre a matéria.” Trata-se de cláusula padrão, encontrada em diversos processos.

5 Desde a publicização da Resolução Cade nº18/2016, que alterou a Resolução Cade nº 3/2012, tornou-se possível alterar a base de cálculo para computo da multa – deixando-se de lado o critério legal presente no Art. 37, I da Lei nº 12.529/2011, é possível “adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º [que faz referência ao Art. 37, I da Lei] forem manifestamente desproporcionais”.

6 Guia de TCC, p. 50.

7 São 26 referências a requerimentos de TCC no guia. Todos sobre casos de cartel.

8 Outro fator criticado pela OCDE foi o tempo de duração dos processos administrativos, conforme aparece no item 10.2.2.


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