Coluna de TozziniFreire

Mercado

Seguros D&O e contratos de indenidade

Análise do parecer de orientação da CVM n° 38/2018

Crédito: Divulgação CVM

Até pouco tempo atrás, o seguro de responsabilidade civil de diretores e administradores de pessoas jurídicas (Seguro D&O) não tinha regramento próprio e era tratado no âmbito dos clausulados de responsabilidade civil geral até que a SUSEP tratou do assunto na Circular SUSEP nº 553/2017.

O regramento, embora tenha “engessado” algumas definições e coberturas, permitiu a inclusão de cobertura de multas e penalidades (cíveis e administrativas) impostas aos segurados quando no exercício de suas funções, já que, no passado, existia determinação da SUSEP vedando referida cobertura. Isso, somado ao aumento das multas fixadas por órgãos como a CVM, impulsionou o interesse pelo produto.

O fato é que, com a publicação do Parecer de Orientação CVM nº 38/2018, o Seguro D&O está ainda mais em evidência e em constante aprimoramento, considerando os debates que envolvem o caráter de complementariedade entre tais instrumentos, bem como suas vantagens e desvantagens.

Ambos são contratos e a celebração é facultativa, isto é, não é obrigatória por lei. Porém, em sendo contratados, devem observar o normativo pertinente (vale notar que o Parecer de Orientação é, como diz o nome, uma “orientação”, não sendo uma norma cogente). O principal diferencial entre eles é que, no Seguro D&O, o pagamento da indenização securitária é feito pela seguradora; no contrato de indenidade, o pagamento é feito pela Companhia.

Da mesma forma que o Seguro D&O, o contrato de indenidade não visa indenizar o seu beneficiário, mas sim mantê-lo “a salvo”, “indene”, quando, ao agir dentro do padrão de comportamento esperado para o desempenho de sua função, for obrigado a arcar com custos e despesas relacionados a tais atos.

No que se refere a coberturas, o Seguro D&O tem duas coberturas bem definidas: (i) uma para garantia do pagamento diretamente às pessoas físicas, executivos (conhecida como Side A); (ii) a outra, para reembolsar a sociedade pelos gastos com os executivos, ou seja, a responsabilidade segurada continua sendo a do executivo no exercício de suas atividades de gestão (conhecida como Side B). Além disso, podem existir coberturas para a própria sociedade para garantir os gastos decorrentes dos ilícitos dos executivos no âmbito das reclamações de mercado de valores mobiliários (Side C), além de diversas extensões de coberturas para cônjuges, companheiros e herdeiros do segurado, somadas às coberturas relacionadas ao gerenciamento de crise, que são benéficas à própria sociedade.

Se, por um lado, a gama de coberturas oferecida pelo Seguro D&O pode ser vista como uma vantagem em relação ao contrato de indenidade, por outro, a eventual morosidade na regulação do sinistro poderia gerar desconforto ao diretor/administrador, resultando em certa preferência à utilização do contrato de indenidade. Por essa e outras tantas razões, um ponto que merece reflexão é qual das garantias prevalece (a securitária ou a do contrato de indenidade) – se é que há prevalência – ou qual delas deve ser utilizada antes. Não há regra sobre isso, nem no âmbito da SUSEP, tampouco no âmbito do Parecer de Orientação.

Uma das principais coberturas que se destaca no âmbito do Seguro D&O é o adiantamento de custos de defesa, isto é, valores que abrangem honorários advocatícios para a defesa do segurado em processos de investigação e ações judiciais, sendo assegurada a liberdade de escolha do advogado. Na hipótese de reconhecimento da responsabilidade do segurado decorrente de atos ilícitos dolosos, os valores adiantados deverão ser devolvidos à seguradora. O mesmo procedimento ocorre com a garantia da indenidade.

Em termos de exclusões, em nenhuma das garantias há reparação para atos praticados pelo segurado fora do exercício de suas funções, atos dolosos ou atos praticados em interesse próprio. Acerca do tema, é digno de nota mencionar julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça[1], no qual restou decidido que um membro do conselho de administração, investigado pela CVM pela prática de insider trading, não teria direito ao recebimento da indenização securitária no âmbito do Seguro D&O, pois além de ter havido omissão no preenchimento de questionário de avaliação do risco em violação ao princípio da máxima boa-fé, que permeia todo e qualquer seguro, havia evidente hipótese de exclusão para atos dolosos, criminosos (no caso) e, ainda, que geraram proveitos próprios.

Juntamente com o seguro D&O, o contrato de indenidade representa um importante instrumento de atração e retenção de executivos, principalmente em um cenário onde a preocupação com a salvaguarda dos administradores da companhia é cada vez mais crescente.

Especificamente para as companhias abertas, o tema do contrato de indenidade é extremante sensível por algumas características que lhe são peculiares, como, por exemplo, a existência de um potencial conflito de interesses entre a companhia que o institui, o beneficiário da indenidade e o órgão que aprova a sua concessão.

Uma vez que todos os administradores estão sujeitos a determinados deveres que devem pautar sua atuação – os chamados deveres fiduciários –, é com base no regular cumprimento desses deveres que as companhias têm optado pela celebração dos contratos de indenidade em complemento aos Seguros D&O.

Diante desse cenário, a CVM manifestou no referido Parecer que o contrato de indenidade deverá abordar expressamente quais atos não são passíveis de indenização, os cuidados e a abrangência da cobertura, a necessidade de implantação de procedimentos que garantam que as decisões relativas aos gastos com base nesses contratos sejam tomadas com independência e sempre no melhor interesse da companhia, e as informações que devem ser divulgadas para que os acionistas e o mercado possam conhecer os termos e condições do contrato, bem como avaliar as possíveis consequências patrimoniais para a companhia.

Adicionalmente, em 28/02/2019, na divulgação do ofício anual de orientação às companhias abertas, a CVM trouxe também novas orientações que deverão ser acrescidas às trazidas pelo Parecer de Orientação: a companhia deverá divulgar por que optou por celebrar contrato de indenidade; se a garantia prestada inclui o reembolso de indenizações a atos ilícitos praticados anteriormente à celebração do compromisso de indenidade; se cobre obrigações pecuniárias, multas ou outros valores pagos para o encerramento de processos administrativos sancionadores; e a razão pela qual se entende que esse compromisso foi celebrado no melhor interesse da companhia.

No tocante ao conflito de interesses, é de extrema relevância que a companhia desenvolva e implemente, com eficácia, mecanismos que confiram segurança à tomada de decisão sobre os desembolsos a serem feitos por ocasião do acionamento da garantia: que órgão da companhia será competente para avaliar se o ato praticado pelo administrador é passível de ser coberto pela indenidade e o afastamento do respectivo administrador do processo decisório.

Como a indenidade pode ter como beneficiários toda a administração, além de outros órgãos e comitês, é importante estabelecer-se uma política de alçada para aprovar a concessão do benefício, a fim de evitar alegações de favorecimento pessoal e situações conflituosas. O beneficiário do compromisso de indenidade não deve, por exemplo, votar na reunião que deliberar sobre o possível acionamento, se for o caso, assim como a administração da companhia deve avaliar em quais situações a assembleia de acionistas deve se manifestar sobre o contrato. A CVM indicou em que situações isso poderia ser feito, quando (i) mais da metade dos administradores sejam beneficiários diretos da deliberação sobre o dispêndio dos recursos; (ii) houver divergência de entendimento sobre o enquadramento do ato do administrador como passível de indenização; ou (iii) a exposição financeira da companhia se mostrar significativa, considerando os valores envolvidos.

A aprovação do benefício deverá ser precedida da elaboração de um relatório pormenorizado, discorrendo sobre os motivos que levaram a sua celebração, o porquê da adoção dessa garantia complementar a um eventual seguro D&O, os elementos mitigadores de conflitos de interesse na aprovação caso a caso dos beneficiários, a submissão da análise da minuta do contrato de indenidade, o valor global de garantia, prazo de cobertura do início de validade da garantia, se são abrangidos fatos e atos anteriores ao início de vigência da garantia, se o valor da indenidade é complementar ao seguro D&O, as hipóteses excludentes, os tipos de despesas que serão abrangidas pela indenidade, como honorários e despesas com advogados, etc.

Dados os princípios que estão inseridos dentro da justificativa para adoção de um contrato de indenidade, eventuais hipóteses excludentes da garantia precisam estar claramente definidas no contrato. Ainda que a CVM não tivesse deixado expresso no Parecer, não faz sentido um administrador acionar a garantia de indenidade em casos de má-fé, dolo, culpa grave, fraude, caso tenha agido por interesse próprio ou fora do exercício de suas funções. Outras excludentes podem ser acrescidas e devem ser avaliadas caso a caso, evitando, assim, que sejam criados “mecanismos” indiretos de incentivo para que os administradores ajam em desacordo com os seus deveres fiduciários.

Obviamente, ainda há muito a ser discutido no tocante a qual das garantias deva ser utilizada e em qual situação uma seria mais vantajosa em relação a outra, bem como em relação à possibilidade de serem “acionadas” coberturas no âmbito do Seguro D&O em conjunto com uma indenização no âmbito do contrato de indenidade, se assim for o caso.

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[1] REsp 1601555 / SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª TU, D. J. 14/02/2017.


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