Coluna de TozziniFreire

Efeitos no Brasil

Quando uma operação no exterior deve ser apresentada à autoridade antitruste?

Há dúvidas em determinados casos se certa operação internacional gera a obrigatória notificação ao CADE

Crédito: Pixabay

Com a (nem tão nova) Lei Antitruste brasileira1 marchando para o seu oitavo ano de vigência, pode-se dizer que o Brasil tem feito um excelente trabalho em implementar uma “cultura de concorrência” à prática de fusões e aquisições (M&A), tendo o instituído regime de controle prévio no Brasil atingido níveis de qualidade2 alinhados aos das principais jurisdições mundiais.

No Brasil, significa que aspectos antitruste são levados em consideração ainda no início das negociações de M&A, por exemplo, na redação de cláusulas contratuais que podem implicar a integração prematura de atividades entre as partes da operação e, consequentemente, resultar em significativas multas às empresas34. Em operações internacionais, significa que os empresários reconhecem a necessidade de exame legal criterioso sobre a obrigatoriedade de notificação no Brasil ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

A regra geral do duplo faturamento que torna obrigatória a apresentação de uma operação ao CADE já é bem conhecida: operações envolvendo um grupo econômico com faturamento registrado no Brasil de R$ 750 milhões e um outro grupo econômico com faturamento – também registrado no Brasil – de R$ 75 milhões.

Dúvidas surgem sobre a necessidade de apresentar ao CADE operações ocorridas no exterior que, ainda que se enquadrem na regra geral, ao menos em tese, não teriam efeitos no Brasil. Deseja o CADE analisar uma operação ocorrida inteiramente no exterior, e que não afeta o Brasil, somente porque as partes satisfazem a regra geral?

A própria Lei Antitruste brasileira já traz alguma indicação para responder a essa pergunta, ao estabelecer que ela se aplica “às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele possam produzir efeitos”5.

Assim, a conclusão possível é que o CADE exercerá sua jurisdição sempre que houver a demonstração da incidência de efeitos (ainda que potenciais) no Brasil (“Teoria dos Efeitos6”). Trata-se, assim, de um “teste de efeitos locais”, que é o principal aspecto a ser considerado para analisar a necessidade de notificação ao CADE de operações ocorridas no exterior. A parte simples da identificação de efeitos no Brasil é a situação em que a empresa-alvo tenha ativos ou entidades legais em território brasileiro ou ainda que tenha receitas registradas no Brasil, mesmo que somente através de exportações, independentemente de seus valores.

A questão se complica, pois a Lei Antitruste não estabelece, de maneira expressa, as regras para a aplicação desse teste em potencial e/ou eventuais exceções. Como, então, determinar se uma operação realizada no exterior deve ser notificada no Brasil ou não?

Em situações em que a operação é ocorrida inteiramente no exterior (foreign-to-foreign) ou em que haja criação de joint ventures no exterior para desenvolver produtos ou negócios que não serão vendidos ao Brasil, a análise sobre a potencialidade dos efeitos está relacionada ao segmento afetado por ela. A pergunta que se coloca é: pode a operação em questão afetar de alguma forma o mercado brasileiro? Note-se que essa análise não é, a rigor, de efeitos anticompetitivos – essa é uma análise do mérito da operação a ser feita em um momento posterior – mas de onde a operação produzirá seus efeitos – ou seja, onde o negócio em questão atuará.

O CADE já teve a oportunidade de se manifestar sobre a sua jurisdição extraterritorial em atos de concentração entre empresas estrangeiras. Os casos identificados7 permitem tirar algumas conclusões relevantes a respeito da necessidade de notificar operações no Brasil ocorridas inteiramente no exterior. Em especial:

  • Se os produtos, negócios ou serviços envolvidos são, já foram, ou serão vendidos no Brasil;

  • Se a segmentação geográfica de um hipotético mercado relevante seria nacional ou internacional;

  • Se o mercado nacional é abastecido com produtos importados.

Uma operação que resulte em resposta negativa à maioria das perguntas acima provavelmente não passaria pelo teste de efeitos no Brasil, e teria chance razoável de não ser conhecida pelo CADE. Entretanto, a ausência de uma orientação oficial da autoridade segue exigindo uma análise criteriosa dos especialistas da área no caso a caso.

Experiência internacional

Nos Estados Unidos, o Hart-Scott-Rodino Act (HSR)8 permite que aquisições de ativos no exterior sejam isentas da necessidade legal de notificação caso os ativos resultantes da operação tenham gerado menos de US$ 84,4 milhões em vendas nos EUA ou aos EUA no ano fiscal mais recente. Ou seja, ao contrário do Brasil, que adotou a “Teoria de Todos os Efeitos” (quaisquer efeitos mesmo se muito limitados e ainda que potenciais), os Estados Unidos estabeleceram uma espécie de “Doutrina de Efeitos Mínimos”, uma disciplina mais elaborada em não desejar analisar, sob a ótica antitruste, operações no exterior cujos ativos não tenham determinado patamar de vendas nos EUA.

No âmbito de controle de estruturas, a Comissão Europeia, nos termos da Council Regulation (EC) No. 139/2004 – EC Merger Regulation, prevê a aplicabilidade de sua jurisdição em todos os atos de concentração de dimensão comunitária que atinjam determinados parâmetros quantitativos, os quais são estabelecidos tendo por base o volume de negócios das empresas. Há exceções de notificação, como joint-ventures não consideradas “plenas”, ou full-function aplicáveis a operações em geral que também poderiam ser utilizadas para justificar a não apresentação de uma operação envolvendo partes que atinjam os critérios de faturamento na Europa.

Há que se observar que grande parte da doutrina e da jurisprudência9 defende que os efeitos devem necessariamente ser previsíveis, imediatos e substanciais, ou seja, a probabilidade de que os efeitos venham a ocorrer deve ser real e efetiva.

A legislação brasileira, não exigindo expressamente que o efeito no território brasileiro de determinada operação seja consubstanciado para que seja possível a incidência da jurisdição do CADE, adota postura mais extensiva que EUA e União Europeia. Em nossas interlocuções com advogados especialistas em antitruste dessas jurisdições, vemos que operações semelhantes às de notificação obrigatória ao CADE não assim o são nessas jurisdições.

Ainda que se reconheça que a jurisprudência do CADE quanto à questão tenha evoluído significativamente desde a promulgação da Lei n° 12.529/2011, é desejável uma maior previsibilidade, baseada em critérios objetivos para além da regra geral do duplo faturamento.

Tendo em vista que a Lei Antitruste brasileira se absteve de definir com precisão ou de restringir o termo “efeitos”, há dúvidas em determinados casos se certa operação internacional gera a obrigatória notificação ao CADE.

Enquanto se aguarda que o CADE analise esse assunto mais a fundo e emita um entendimento positivado a respeito, ainda se exige uma análise cuidadosa e de especialistas na área de cada caso concreto.

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1 Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.

2 Desde a entrada em vigor da nova lei em 2012, o CADE tem consistentemente analisado cerca de (ou mais de) 400 atos de concentração por ano com tempos de análise também consistentemente baixos. Por exemplo, em 2018, o CADE analisou 404 operações, com prazo médio de análise de 27,4 dias.

3 A Lei antitruste brasileira prevê severas punições para a integração prematura (antes do aval do CADE) de uma operação cuja apresentação é obrigatória ao CADE. As multas vão de R$ 60 mil a R$ 60 milhões, e o CADE pode até mesmo decretar o desfazimento da operação.

4 De acordo com o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica publicado pelo CADE, a consumação prévia de uma operação pode ocorrer até mesmo pela troca de informações sensíveis entre as empresas ou a ingerência de uma sobre a outra antes que o CADE autorize a operação.

5 “Art. 2º. Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.”

6 De acordo com essa doutrina, as leis de defesa da concorrência de um país são aplicáveis a empresas estrangeiras e também a empresas domésticas localizadas fora de seu território, quando seu comportamento ou transações produzem “efeitos” dentro do território nacional. A Doutrina de Efeitos abrange empresas, independentemente da sua nacionalidade.

7 (i) Ato de Concentração nº 08700.007305/2018-02 (DENSO Corporation e Aisin Seiki Co., Ltd.), entre outros em que TozziniFreire atuou em nome das Requerentes, (ii) Ato de Concentração nº 08700.000692/2018-48 (Requerentes: ExxonMobil Chemical Gulf Coast Investments LLC e SABIC US Projects LLC), (iii) Ato de Concentração nº 08700.006037/2016-31 (Knorr-Bremse Commercial Vehicles Systems Japan Ltd. e Bosch Corporation), entre outros.

8 A Lei Hart-Scott-Rodino estabelece no âmbito federal o controle prévio de atos de concentração econômica. Especialmente sobre o tema, vide as seções §802.50 e §802.51 do Hart-Scott-Rodino Act. Disponível em https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?rgn=div5&node=16:1.0.1.8.87#se16.1.802_150. Acesso em 31 de janeiro de 2019.

9 O tema dos efeitos já é discutido há bastante tempo na comunidade antitruste internacional. Desde 2005, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) recomenda que as autoridades antitruste exerçam sua jurisdição somente sobre operações que tenham um “nexo causal” apropriado com o território do país em questão. Vide a Recommendation of the OECD Council on Merger Review. Disponível em http://www.oecd.org/daf/competition/mergers/40537528.pdf. Acesso em 04 de fevereiro de 2019.


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