Coluna de TozziniFreire

insegurança jurídica

Planos de stock options: novas considerações

Por envolver aspectos tributários, previdenciários e trabalhistas, assunto tem sido objeto de análise em esferas distintas

OPA
Crédito: Pixabay

Os planos de stock options, com origem nos Estados Unidos, estão sendo cada vez mais utilizados no Brasil. Hoje em dia, empresas dos mais diversos segmentos da economia se renderam à prática, oferecendo aos seus dirigentes e empregados a possibilidade de comprar ações da própria companhia. Nas economias mais desenvolvidas, a utilização dos planos de stock options como importante ferramenta de recursos humanos é extremamente comum e antiga.

Com a finalidade de reter talentos, incentivar desempenho e alinhar interesses entre empregados, administradores e acionistas, os planos de stock options definem regras, procedimentos e critérios para a sua produção de efeitos, concedendo aos empregados o direito de comprar ações do empregador ou empresas do mesmo grupo econômico, ficando esse direito condicionado a um prazo de carência, conhecido como vesting.

A legislação pátria, mais especificamente a Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976), em seu artigo 168, § 3º1, estabelece a possibilidade de a empresa colocar programa de compra de ações à disposição de seus empregados.

Entretanto, mesmo com a farta utilização ao longo dos anos, as empresas atuantes no país ainda sofrem com a falta de regulamentação específica sobre a utilização dessa ferramenta e suas consequências em âmbito tributário, previdenciário e trabalhista.

A discussão mais ampla envolvendo os planos de stock options diz respeito a sua natureza jurídica, ou seja, se as ações disponibilizadas aos empregados através dos programas de compra de ações devem, ou não, ser consideradas como parte da remuneração dos participantes.

Por envolver aspectos tributários, previdenciários e trabalhistas, o assunto tem sido objeto de análise em esferas distintas.

No ano de 2013 foram analisados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) os primeiros casos2 envolvendo a incidência de contribuições previdenciárias em ações concedidas por meio de planos de stock options, todos decididos por voto de qualidade.

Na ocasião, embora tenham reconhecido o caráter mercantil do plano, os Conselheiros entenderam pela incidência de contribuição previdenciária sobre as ações concedidas, considerando que nos casos concretos analisados os empregados participantes do plano não estavam sujeitos aos riscos aos quais estão expostos os acionistas comuns, bem como não estava presente o requisito da onerosidade (no caso, as ações foram concedidas de forma gratuita ou vendidas a preço irrisório).

Com o passar dos anos, o CARF permaneceu avaliando as características de cada plano de stock options para decidir se este é ou não um meio de remunerar dirigentes e empregados por uma contraprestação de serviços.

Fixou-se, em âmbito administrativo, entendimento de que para se afastar a natureza remuneratória das ações outorgadas aos dirigentes e empregados (e consequentemente a incidência de contribuições previdenciárias e do imposto de renda retido na fonte), devem estar presentes – de forma concomitante – as características de: (i) facultatividade; (ii) onerosidade; e (iii) risco típico de acionista.

Por facultatividade, entende-se que a adesão ao plano deverá ser voluntária, tendo o empregado a liberdade de exercer ou não a sua opção de compra de ações.

Já a onerosidade está ligada ao custo financeiro suportado pelo empregado. Se este recebe as ações gratuitamente ou pode comprá-las com grandes descontos ou por valores irrisórios, não haverá onerosidade ao empregado, podendo acarretar o reconhecimento da natureza remuneratória de tais ações.

Por outro lado, se os profissionais pagam preço compatível com o custo das ações, baseado no preço de mercado ou outro fator objetivo, a operação se configura como uma aquisição comercial, estando presente a onerosidade.

No tocante ao risco, o empregado deve estar exposto aos mesmos riscos a que um acionista comum se expõe, o que está ligado à incerteza acerca do ganho futuro. Não haverá a característica do risco se o empregado souber, de antemão, quanto ganhará através do plano ou, ainda, se a empregadora garantir ao empregado compensação em caso de perda de valor das ações.

Em âmbito judicial, os Tribunais do Trabalho estão mais adiantados na análise acerca da natureza dos planos de stock options. Na maior parte das decisões trabalhistas, há reconhecimento do caráter mercantil do plano, afastando-se a natureza remuneratória.

Embora mais favoráveis às empresas, as decisões também se pautam nas mesmas características analisadas pelo CARF.

A questão também já foi objeto de decisões esparsas por parte dos Tribunais Regionais Federais3, que, da mesma forma, utilizam-se das características acima delineadas para concluir se há ou não que se falar em remuneração diante daquele plano de stock option em análise.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, ainda não analisou a natureza dos planos de stock options. Consideramos que, mesmo que haja intepretação mais abrangente, é muito provável que o STJ siga pelo mesmo caminho de exigir a presença – de forma concomitante – da facultatividade, onerosidade e risco típico de acionista.

Além das discussões acerca das características a serem observadas pelos planos de stock options para que se conclua por sua natureza mercantil ou remuneratória, outro ponto controvertido diz respeito ao momento da tributação, caso se conclua por sua aplicação.

Em dezembro do ano passado, a Receita Federal editou a Solução de Consulta COSIT nº 258, tratando sobre incidência de imposto de renda e contribuições previdenciárias sobre plano de incentivo de longo prazo. Ao analisar o plano de premiação de executivos baseado na aquisição de ações virtuais pelo participante, a Receita Federal concluiu que as importâncias pagas pela empresa no âmbito desse programa configuram remuneração e, portanto, estão sujeitas à incidência de contribuições previdenciárias e do imposto de renda na fonte.

A talvez maior “contribuição” dessa solução de consulta no deslinde do tema diz respeito à definição do momento da tributação. Para o fisco, nos planos de ações, o fato gerador somente se aperfeiçoa quando da efetiva remuneração, ou seja, no momento do resgate da premiação pelo participante.

Nesse mesmo sentido, também em dezembro de 2018, a 1ª Turma Ordinária do CARF decidiu que o fato gerador em caso de plano de stock options ocorre com o efetivo exercício do direito de adquirir ações, já que se trata do momento de ganho do trabalhador, mesmo que não tenha havido venda a terceiros.4

O cenário envolvendo stock options, infelizmente, ainda é de insegurança jurídica. Não há regulamentação específica e, tampouco, entendimento sedimentado por parte dos Tribunais. Ao que nos parece, cabe ao Governo Federal regulamentar a questão, já que o instituto – além de não mais ser tema recente e desconhecido no País – cada vez mais se assenta nas práticas empresariais de retenção, motivação e premiação de pessoas.

Diante das incertezas acerca do tema, cabe às empresas rever os seus planos de stock option, a fim de verificar se estão presentes as características da facultatividade, onerosidade e risco típico do acionista, de modo a confirmar o caráter mercantil do plano e a não incidência das contribuições previdenciárias e do imposto de renda retido na fonte.

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1 § 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.

2 Processos administrativos nº 15.889.00245/2010-46; 10980.724030/2011-33 e 10980.724031/2011-88.

3 Confira-se, por exemplo: TRF 3ª Região, Quinta Turma, Apelação Cível nº 1955449 – 0021090-58.2012.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal André Nekatschalow, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 Data: 27/10/2016.

4 Processo 19515.720655/2015-11; Acórdão 2301-005.771; 3ª Câmara – 1ª Turma Ordinária; Julgamento: 05/12/2018.


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