Coluna de TozziniFreire

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Como interpretar o dever de diligência?

Como dar mais concretude a um dever fiduciário tão importante e ao mesmo tempo tão amplo em sua construção semântica?

Imagem: Pixabay

Somos questionados diariamente sobre qual deveria ser a melhor maneira de se interpretar o dever legal dos administradores denominado “dever de diligência”. São indagações provenientes de conselheiros, diretores, advogados internos, auditores e até mesmo reguladores, julgadores e colegas da academia. Como dar mais concretude a um dever fiduciário tão importante e ao mesmo tempo tão amplo em sua construção semântica?

O assunto toma proporções cada vez maiores em razão da crescente incerteza, complexidade e multidisciplinaridade que caracterizam o mundo moderno e os processos de tomada de decisão nas organizações.

De acordo com o disposto no artigo 153 da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976, conforme alterada), “o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”.

Tal dever fiduciário traz consigo duas expressões importantes a serem consideradas nessa nossa discussão: “cuidado” e “diligência”. Ou seja, todo administrador, diretor ou conselheiro, deveria atuar sempre de forma atenta, dedicada, zelosa, atenciosa, interessada, de modo consistente e em nível técnico capaz para o cargo ao qual foi nomeado. Esse padrão legal de conduta, propositadamente de conteúdo aberto, nos obriga a interpretá-lo diante das circunstâncias do caso concreto.

De forma objetiva, a doutrina e a jurisprudência brasileiras já desenvolveram uma série de conteúdos mais objetivos para o dever de diligência, que incluiriam, por exemplo, o dever de se informar, de investigar os fatos (e de desconfiar e de buscar mais informações, em especial no caso os famosos red flags) e de vigiar a atuação e o comportamento dos colaboradores e até mesmo dos prestadores de serviços terceirizados. E tais deveres devem ser pautados sempre no melhor interesse da companhia.

Dois exemplos poderiam ilustrar bem essa concretização mais moderna do referido dever de diligência: reportar ou não um caso de corrupção às autoridades e aproveitar ou não uma oportunidade negocial, ainda que ela possa ser contestada futuramente por terceiros (ex. minoritários, reguladores ou outros órgãos públicos)? Vamos ao racional que acompanharia tais dilemas decisórios à luz do aludido dever legal.

No primeiro caso, a depender do quanto os fatos foram apurados e as irregularidades identificadas em uma determinada organização, deve-se verificar se os administradores tomaram, de fato, todas as medidas necessárias para coletar as informações e evidências suficientes para subsidiar sua própria análise e instrumentalizar os demais órgãos internos de governança da organização, esgotando as ferramentas investigativas à sua disposição.

Tal “postura ativa” e “crítica”, inclusive sopesando os prós e contras da decisão ora em discussão, nos parece que é suficiente e que deve permanecer (e, inclusive ser internalizada e eventualmente aperfeiçoada) para que os mesmos fatos não venham a se repetir. Lembremos que ao administrador cabe uma responsabilidade de meio e não de resultado, devendo sempre decidir sobre a oportunidade, conveniência e necessidade de suas decisões, considerando seus custos, tempo, transtornos, benefícios e resistências.

Essa análise completa de riscos é fundamental em todas as suas decisões. Como apoio ao melhor processo decisório possível, a governança da organização merece ser sempre aprimorada a cada evento de aprendizado, denotando mais ainda a postura ativa da administração, sempre intervindo quando necessário. Quanto mais robusta/sólida, independente/externa e precisa for essa investigação interna, tanto mais embasada será a decisão a ser tomada. Quanto melhores forem os esforços investigativos e os eventuais planos de ação para que tais fatos não mais se repitam na organização, tanto melhor será a percepção de que uma cultura de governança e compliance está em franco aprimoramento.

Já no segundo caso, sobre a escolha de uma oportunidade negocial, vale lembrar que atuar de forma diligente comporta uma “zona de comportamentos”, podendo haver uma série de opções a serem escolhidas pelos administradores, que dependerão de apurada capacidade analítica do tomador de decisão. Caso o administrador não tenha o conhecimento adequado para decidir determinada questão, deve se valer da opinião abalizada de experts.

A administração de qualquer companhia, em razão da complexidade e das incertezas que se apresentam no processo decisório, leva a uma série de dilemas, devendo o administrador ser julgado não pelo conteúdo das suas decisões, mas pelo processo decisório diligente adotado. Trata-se, portanto, de uma avaliação de procedimento, não do conteúdo da decisão.

Será que foram tomadas as cautelas necessárias (ex. pareceres internos e externos) para corroborar tecnicamente sua decisão? Essa análise completa de riscos é fundamental em todas as suas decisões. Foi percorrido o processo decisório mínimo que a organização adota para essa decisão, com a devida justificativa da decisão tomada?

A legitimação procedimental também é fundamental para balizar o cumprimento do dever de diligência, ainda mais em decisões de alta complexidade.


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