Coluna de TozziniFreire

Empresas

A penhora de percentual de faturamento da empresa

Reflexos na atividade empresarial

Crédito: Pixabay

Devo, não nego; pago quando puder. O conhecido ditado popular pode se tornar uma realidade cada vez mais distante em vista do aperfeiçoamento dos mecanismos de recuperação de crédito previstos na legislação vigente.

Nos processos de execução de quantias, quer em virtude de um título extrajudicial, quer em virtude de uma decisão judicial, a Lei nº 13.105/2015 (“Código de Processo Civil de 2015”) especificou uma ordem de penhora que deve, preferencialmente, ser observada quando da determinação de constrição dos bens do devedor. Essa ordem de preferência é balizada pela ideia de que a liquidação do débito deve ser realizada no interesse do credor1, mas da forma menos gravosa ao devedor2.

Ocupando a décima posição no ranking dessa preferência, está a penhora de percentual do faturamento da empresa devedora3, posição essa decorrente não só da maior liquidez de bens melhor ranqueados, como também em função da preocupação do legislador com o núcleo da atividade empresarial.

A proteção jurídica à atividade empresária deve ser sempre um elemento de atenção, sob uma perspectiva de desenvolvimento econômico do país4. A empresa atinge interesses metaindividuais, por ser geradora de empregos, fonte de pagamento de tributos, fonte de circulação de bens e serviços e, assim, contribui diretamente para o desenvolvimento do país. São inúmeros os interesses impactados direta e indiretamente pelo exercício empresarial, razão pela qual o núcleo da atividade empresarial deve sempre ser preservado.

No entanto, a preocupação quanto à proteção à atividade empresária não é – e nem poderia ser – uma chancela ao inadimplemento. Mecanismos como a penhora do faturamento de uma empresa são eficientes, mas devem ser utilizados dentro de alguns limites.

A penhora de percentual do faturamento de uma empresa é medida de caráter excepcional, estando autorizada desde que preenchidos os seguintes requisitos: (i) inexistência de outros bens penhoráveis ou, se existentes, que sejam de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado; (ii) nomeação de administrador com função de estabelecer o plano de administração da penhora e (iii) o percentual fixado sobre o faturamento não pode inviabilizar o exercício da atividade empresarial.

Houve, então, uma preocupação do legislador em atender expressamente a limites quantitativos e temporais quanto à constrição de uma parcela do faturamento da empresa. O § 1º do artigo 866 do Código de Processo Civil de 2015 prevê, assim, que o percentual da penhora do faturamento a ser fixado pelo juiz deverá, necessariamente, propiciar a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial.

A despeito de a limitação no volume e efetividade da medida terem atrelado o percentual a um tempo razoável, não se abandonou a necessidade de se resguardar a atividade empresária, de modo que a penhora não prejudique a viabilidade da atividade empresarial.

Admitir-se a penhora do faturamento da empresa em percentual acima da saúde financeira suportável da própria sociedade seria privilegiar o credor em detrimento da própria atividade empresarial. Tal animus não é o adotado na legislação brasileira em diversas situações como, por exemplo, no sistema de recuperação judicial, que é privilegiado em relação à decretação da falência5 e na dissolução parcial de sociedade que é privilegiada em relação à dissolução total.

O princípio da preservação da empresa é e sempre deve ser respeitado, muito também em decorrência da questão da função social, que deve nortear a sociedade empresária. A essência da função social é permitir o exercício das liberdades por parte dos empresários, sem que esse mesmo exercício implique a restrição indevida de direitos pertencentes a terceiros ou à coletividade. Assim, a função social da empresa é um caminho para, sem anulação da livre iniciativa, harmonizar o interesse individual do empresário aos reclames sociais de toda a coletividade6.

Ao se determinar a realização da penhora de percentual do faturamento da empresa, o juiz deverá, então, nomear um administrador-depositário, que submeterá a forma de sua atuação à aprovação judicial. No exercício de tal encargo, o administrador deverá prestar contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas para quitar a dívida, apresentando-as com os respectivos balancetes mensais.

O legislador não especificou sobre quem deva recair o encargo de ser o administrador da penhora: se alguém interno da própria sociedade ou se um terceiro de confiança do juízo. Por esse motivo, a questão é controvertida na jurisprudência, havendo decisões nos dois sentidos.

Para os que entendem que o ônus deve ser atribuído ao próprio representante legal do devedor, a lógica é de que seria essa a pessoa que possui maiores conhecimentos das atividades da sociedade, além de ser uma medida menos gravosa à execução – dado que a nomeação de um administrador independente implicaria, invariavelmente, o pagamento de uma remuneração7.

Já para aqueles que defendem que o ônus deve recair sobre um terceiro de confiança do juízo, a preocupação estaria justamente na confiabilidade na correta execução do encargo; ou seja, na preocupação em o representante legal do devedor não honrar, de forma fidedigna, com o encargo de ser administrador da penhora, já que seria o devedor e teria interesses diretos na causa8.

Seja o encargo de administrador da penhora desempenhado pelo próprio representante legal ou por um terceiro de confiança do juízo, fato é que, na elaboração do plano de administração da penhora de percentual do faturamento, o administrador-depositário deverá ponderar as circunstâncias do mercado e o atual estado da empresa, traçando as diretrizes para o melhor direcionamento da condução da parcela do faturamento que deve ser destinada ao pagamento do credor9.

Justamente por esse motivo, o estudo da viabilidade do percentual a ser destinado para a satisfação do débito do credor deve ser uma questão casuística; analisada conforme o caso e de acordo com a viabilidade financeira de cada empresa. O animus da constrição não é – e nem poderia ser – gerar a inviabilidade operacional da sociedade, mas, tão somente, proporcionar uma destinação específica e limitada que atenda os interesses do credor, sem prejudicar a atividade empresarial do devedor.

Nesse sentido, a limitação do percentual da penhora é de grande importância e deve ser necessariamente observada. Por esse motivo, a fixação do percentual do faturamento a ser penhorado deveria ser realizada, via de regra, somente após a apresentação do plano de administração, de forma que o magistrado tivesse um maior embasamento e controle a respeito da quantificação correta de percentual a ser destinada (nem a mais, nem a menos). A inversão da referida ordem, com a fixação aleatória de um percentual sem o prévio estudo analítico quanto ao comprometimento da atividade, pode não somente inviabilizar a atividade empresária, como prolongar de forma desnecessária um processo judicial10.

Não há um percentual expresso definido em lei – o que, no nosso entendimento, nem poderia acontecer, justamente por se tratar de uma questão casuística. Penhorar-se 20% do faturamento de uma sociedade pode não ter implicação prática alguma ou pode arruinar a atividade empresarial, a depender da saúde financeira de cada empresa.

É por conta do casuísmo envolvido na matéria que os Tribunais vêm reduzindo ou aumentando o percentual de penhora do faturamento conforme a análise do caso concreto11. Não obstante, percebe-se que os Tribunais se sentem mais confortáveis em fixar o percentual entre 5% e 10%12 do faturamento da empresa, sendo raros os casos que superam esse percentual.

Em resumo, apesar de ser um mecanismo eficaz para liquidação de obrigações não satisfeitas voluntariamente pelo devedor, a penhora de percentual do faturamento da empresa deve, necessariamente, observar certas balizas e parâmetros temporais e quantitativos, como forma de não se inviabilizar a atividade empresária. Logo, nos limites da legalidade e não se tratando de hipóteses de fraude ou confusão patrimonial, hoje, o ditado popular está cada vez mais próximo de um “devo, não nego; pago nos limites da minha capacidade econômico-financeira”.

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1 Código de Processo Civil de 2015. Artigo 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

2 Código de Processo Civil de 2015. Artigo 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

3 A penhora de percentual do faturamento não havia sido prevista como uma hipótese de medida constritiva de bens pelo legislador quando da redação originária da Lei nº 5.869/1973 (“Código de Processo Civil de 1973”). No entanto, por se revelar um mecanismo eficaz quanto à sua liquidez, os Tribunais de Justiça do país passaram a considerar a referida hipótese, antes mesmo de a Lei nº 11.382/2006 introduzir tal modalidade de forma expressa. A título exemplificativo, em julgado de 2005, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já entendia ser plenamente válida a penhora de percentual do faturamento de empresa, em percentual que não inviabilizasse a atividade da empresa. A despeito da ausência de previsão legal expressa, entendeu-se ser legal a penhora de percentual do faturamento e que tal medida não ofenderia a regra de que a execução deve se realizar da forma menos gravosa ao devedor (Confira em TJSP; Agravo de Instrumento 0071129-95.2005.8.26.0000; Relator(a): Armando Toledo; Órgão Julgador: 31ª Câmara do D. Sexto Grupo (Ext. 2° TAC); Foro de Campinas – 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 23/08/2005; Data de Registro: 05/09/2005).

4 A dificuldade em se empresariar no país é refletida, por exemplo, na análise do relatório do Doing Business de 2019. Analisando-se o reflexo econômico empresarial, o Brasil ficou classificado em 109 entre 190 países quanto ao critério “facilidade em realizar negócios”. Para a referida classificação, são levados em consideração a facilidade em se iniciar um negócio, regulamentações trabalhistas do país, questões atinentes à locação da empresa (obtenção de energia, alvarás, documentos específicos de construção e registro de propriedade), financiamento – inclusive sob a perspectiva de proteção a investidores minoritários –, questões do dia a dia das operações, pagamento de tributos, procedimentos de insolvência etc.

5 Não por outro motivo, o Parecer nº 534/2004, apresentado pelo relator do Projeto da Lei de Falência e Recuperação Judicial, prevê expressamente o princípio da preservação da empresa no rol dos princípios adotados na análise do PLC nº 71 de 2003 e nas modificações propostas: “Preservação da empresa: em razão de sua função social, a empresa deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do País. Além disso, a extinção da empresa provoca a perda do agregado econômico representado pelos chamados ‘intangíveis’, como nome, ponto comercial, reputação, marcas, clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de lucro futuro, entre outros”. (TEBET, Ramez. Parecer nº 534/2004. In: Lei de Recuperação de Empresas nº 11.101 de 2005. Brasília, p. 29. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=580933. Acesso em 29/04/2019).

6 AMARAL, Luiz Fernando de Camargo Prudente do. A função social da empresa: uma análise à luz do princípio de sua preservação. In: PERES, Tatiana Bonatti (coord.). Temas relevantes de direito empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 107.

7 A título exemplificativo, confira: TJSP – Agravo de Instrumento nº 2151719-05.2017.8.26.0000 – 15ª Câmara de Direito Privado – Relator: Luiz Arcuri – Data do julgamento: 25/10/2017; TJSP – Agravo de Instrumento nº 2138565-17.2017.8.26.0000 – 16ª Câmara de Direito Privado – Relator: Simões de Vergueiro – Data de julgamento: 26/09/2017; TJSP – Agravo de Instrumento nº 2139387-40.2016.8.26.0000 – 16ª Câmara de Direito Privado – Relator: Coutinho de Arruda – Data de julgamento: 02/02/2017, dentre outros.

8 A título exemplificativo, confira: TJSP – Agravo de Instrumento nº 2164450-96.2018.8.26.0000 – 23ª Câmara de Direito Privado – Relator: Sérgio Shimura – Data de julgamento: 02/10/2018; TJSP – Agravo de Instrumento nº 2100551-27.2018.8.26.0000 – 13ª Câmara de Direito Privado – Relator: Tavares de Almeida – Data de julgamento: 07/08/2018, dentre outros.

9 A respeito do plano de administração da penhora do faturamento: “Ponderadas as circunstâncias do mercado e o estado atual da empresa, traçará grandes diretrizes, as linhas gerais estimadas idôneas para extrair do estabelecimento sua maior produtividade. Às vezes, os planos se apresentam enxutos por força da própria natureza dinâmica dos negócios. Esta particularidade, despontando satisfatório o planejamento, não obsta o aceite do órgão jurisdicional, que, de resto, não se subordina à vontade das partes. Em outros casos, tudo se simplifica, bastando ao administrador receber as quantias previamente ajustadas do gestor usual da empresa”. (ASSIS, Araken de. Manual da execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 655).

10 Se destinado o percentual adequado em relação ao débito e ao faturamento da empresa devedora, a execução poderia ser otimizada ao melhor interesse de todos os envolvidos e ser encerrada de forma mais célere (o que beneficia, inclusive, o devedor, que passa a ter por menos tempo um processo judicial contingenciado em seu balanço).

11 Confira-se, dentre outros: TJSP; Agravo de Instrumento 2258900-31.2018.8.26.0000; Relator(a): Fernando Sastre Redondo; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro de Nhandeara – Vara Única; Data do Julgamento: 02/04/2019; Data de Registro: 02/04/2019; TJSP; Agravo de Instrumento 2023074-88.2019.8.26.0000; Relator(a): Fernando Sastre Redondo; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barra Bonita – 2ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 29/03/2019; Data de Registro: 29/03/2019; TJSP; Agravo de Instrumento 2023203-93.2019.8.26.0000; Relator(a): Achile Alesina; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 31ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/03/2019; Data de Registro: 22/03/2019.

12 Confira-se, dentre outros: TJSP; Agravo de Instrumento 2045407-34.2019.8.26.0000; Relator(a): João Pazine Neto; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/04/2019; Data de Registro: 02/04/2019; TJSP; Agravo de Instrumento 2053961-89.2018.8.26.0000; Relator(a): Salles Vieira; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto – 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/03/2019; Data de Registro: 29/03/2019; TJSP; Agravo de Instrumento 2013231-02.2019.8.26.0000; Relator(a): Virgilio de Oliveira Junior; Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Foro de Votuporanga – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/03/2019; Data de Registro: 28/03/2019; STJ; Agravo regimental no agravo em recurso especial, 542854; Relator(a): Napoleão Nunes Maia Filho; Órgão Julgador: T1 – primeira turma; Data do Julgamento: 18/05/2017; Data de publicação: 25/05/2017; STJ; Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso especial nº 1325017; Relator(a): Napoleão Nunes Maia Filho; Órgão Julgador: T1 – primeira turma; Data do Julgamento: 04/10/2016; Data de publicação: 18/10/2016.


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