Coluna do Stocche Forbes

CPC

Considerações sobre a penhora de quotas ou ações

Expropriação de quotas ou ações de sociedades personificadas apresenta relevantes desafios

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A penhorabilidade de quotas ou ações de sociedades personificadas foi amplamente discutida em décadas passadas, tendo ao final prevalecido o entendimento pela sua admissibilidade, uma vez que o devedor responde com todos os seus bens[1] para o cumprimento das suas obrigações e não há ressalva legal que exclua essas participações societárias da responsabilidade patrimonial (arts. 591 do CPC de 1973 e 789 do CPC de 2015).

Todavia, a pacificação em torno da penhorabilidade de quotas ou ações de sociedades personificadas não encerra a discussão nessa seara. É bastante controvertido o estabelecimento de diretrizes para a expropriação de bens nessas circunstâncias.

Inicialmente, considerando os impactos que a expropriação de quotas ou ações pode produzir no seio da respectiva sociedade, tais como quebra da affectio societatis e descapitalização de sociedade em plena atividade, com danos inclusive a terceiros (p. ex., empregados, clientes, fornecedores etc.), a jurisprudência vem sendo cuidadosa no momento de apontar o bem sobre o qual deve recair a constrição para a segurança do juízo. Assim, quando possível, tem-se preferido penhorar os lucros que cabem ao sócio devedor na sociedade a fazer a constrição recair sobre as quotas ou ações em si[2]. Isso conta com respaldo no art. 1.026 do CC, pois preserva a composição dos integrantes da sociedade e até facilita a satisfação do exequente, pois ter-se-á algo que facilmente se materializará em dinheiro a garantir o juízo.

Conforme disposto no Enunciado n. 387 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, “a opção entre fazer a execução recair sobre o que ao sócio couber no lucro da sociedade, ou na parte que lhe tocar em dissolução, orienta-se pelos princípios da menor onerosidade e da função social da empresa”. Embora uma leitura fria do art. 835 do CPC sugira que a penhora sobre quotas e ações (inciso IX) prefere à constrição sobre outros direitos (inciso XIII) – caso dos lucros –, a constrição sobre estes pode se revelar medida mais ágil e efetiva, devendo, assim, ser prestigiada.

Não obstante, há aqui uma obviedade a ser ressaltada: os sócios somente têm direito a receber lucros da sociedade na medida em que tais lucros lhes tenham sido efetivamente distribuídos, por meio de declaração de dividendos, juros sobre o capital próprio ou outras formas de distribuição permitidas em lei. Nessas circunstâncias, a penhora não pode recair sobre os lucros da sociedade em si, mas tão somente sobre a parcela destes já declarada e que passou a ser contabilizada como um passivo da sociedade e um recebível dos sócios.

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Não havendo condições para a penhora sobre o lucro e recaindo a constrição sobre as quotas ou ações em si, ganham relevo as inovadoras disposições do art. 861 do CPC, que trouxe para a legislação processual regras inéditas e específicas para a penhora nessas circunstâncias, com amparo no que os tribunais nacionais vinham decidindo a respeito.

Em linhas gerais, o art. 861 do CPC prevê que, penhoradas as quotas ou ações de sócio de sociedade simples ou empresária[3], a sociedade deverá, dentro de três meses, apresentar balanço especial na forma da lei, com base no qual as participações societárias poderão ser oferecidas aos demais sócios, observado direito de preferência legal ou contratual, ou então ser recompradas pela própria sociedade para manutenção em tesouraria, sem redução do capital social e com utilização de reservas. Caso nenhuma dessas hipóteses se concretize, a sociedade deve, então, proceder à liquidação das quotas ou ações penhoradas em favor do credor do sócio. Tanto no caso de recompra de ações ou quotas quanto no caso de liquidação das mesmas, cabe à sociedade depositar em juízo o respectivo valor. Vale lembrar ainda que, em se mostrando a liquidação excessivamente onerosa para a sociedade, o juiz pode determinar o leilão judicial das quotas ou ações, nos termos do §5º do art. 861 do CPC, sendo que todas essas disposições convivem com a possibilidade de adjudicação das quotas ou ações pelo credor do sócio, respeitada a preferência dos demais sócios para tanto em igualdade de condições (art. 876, caput e §7º, do CPC).

O levantamento do balanço especial que orientará a expropriação das quotas ou ações penhoradas requer análise mais aprofundada, inclusive à luz do direito societário. De partida, consigne-se que referido balanço é objeto de disciplina noutra passagem do Código de Processo Civil, reservada à ação de dissolução parcial de sociedade: “em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma” (art. 606, caput). Semelhante disposição consta do caput do art. 1.031 do CC.

A ideia de que o contrato ou estatuto social possa regular a definição do valor das quotas ou ações por ocasião da resolução da sociedade em relação a um sócio suscita de plano a seguinte pergunta: podem esses critérios eventualmente previstos orientar a expropriação de tais quotas ou ações, a ponto, inclusive, de atingir pessoa que não assinou o respectivo contrato ou estatuto social (caso do credor do sócio)?

A jurisprudência nacional vem respondendo negativamente a essa pergunta, sob o argumento da impossibilidade de vinculação de um terceiro a um negócio do qual ele não participou. Aliás, registre-se que mesmo nas situações de ordinária resolução da sociedade em relação a um sócio, sem a participação de terceiros, esses critérios convencionais de determinação do valor das quotas ou ações têm sido afastados pela jurisprudência[4]. Nesse sentido, tem-se, ainda, o Enunciado n. 386 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “na apuração dos haveres do sócio, por liquidação de suas quotas na sociedade para pagamento ao seu credor (art. 1.026, parágrafo único), não devem ser consideradas eventuais disposições contratuais restritivas à determinação de seu valor”.

Diversas críticas podem ser feitas a esse entendimento, levando-se em conta, inclusive, que o registro e arquivamento, no Registro Público de Empresas Mercantis, desde que cumpridas as formalidades previstas em lei[5], têm exatamente a função de tornar as disposições do contrato ou estatuto social oponíveis a terceiros. Ademais, os critérios convencionais para a apuração dos haveres dos sócios podem se revelar até mais benéficos para o sócio executado do que o levantamento do balanço de determinação, o que contribui para a satisfação do crédito do exequente.

Não obstante, à luz do disposto no art. 606 do CPC e das reiteradas decisões dos tribunais nacionais, a tendência é no sentido da prevalência do critério contábil na liquidação das quotas ou ações em favor do credor do sócio, que busca constatar o valor do patrimônio líquido da sociedade ajustado a preços de mercado, conforme verificado em balanço de determinação.

O balanço de determinação considera os bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, bem como o passivo da sociedade na data de sua resolução parcial, a valor de saída. Em outras palavras, apura-se o valor líquido que a sociedade receberia por tais bens e direitos caso eles fossem vendidos no mercado (por exemplo, na venda de um imóvel, o valor que a sociedade receberia pelo imóvel, menos corretagem e impostos aplicáveis) e quanto ela gastaria para a liquidação do seu passivo, no que se inclui, por exemplo, a dispensa de todos os seus empregados e o cálculo dos correlatos encargos trabalhistas.

Na montagem dessa equação para a elaboração do balanço de determinação, merece destaque o intangível (também conhecido como goodwill), que expressa o diferencial que a sociedade em questão tem em relação às suas competidoras, aquilo que faz com que os investidores a prefiram em relação a estas. Isso costuma ser valorado com base na diferença do lucro operacional que a sociedade apresentou nos últimos anos em comparação com um investimento normal do mercado. Vale a ressalva de que a avaliação do intangível no balanço de determinação não é uma projeção – tal qual se faz no balanço econômico preparado de acordo com o critério de fluxo de caixa descontado –, mas sim uma verdadeira valoração da sociedade no momento de sua dissolução parcial.

Nesse contexto, embora o caput do art. 606 do CPC disponha que o balanço de determinação se orienta pelo “valor patrimonial”, há aqui, na verdade, uma avaliação híbrida, nascida na jurisprudência a partir da junção diversos critérios, abordagens e metodologias de valuation. Parte-se de critério contábil (patrimônio líquido) para ulteriormente se fazer ajuste a valor de mercado (patrimônio líquido a preço de mercado) e adição de intangíveis, que, muitas vezes, não são tecnicamente passíveis de avaliação ou podem gerar distorções no dimensionamento do valor justo da sociedade, principalmente, em matéria de aviamento (hoje mais conhecido como goodwill).

Essa avaliação híbrida comporta crítica, principalmente em razão da existência de outros critérios de avaliação consolidados no ordenamento jurídico pátrio, com respaldo na teoria das finanças e mais adequados à avaliação das sociedades (caso dos critérios de avaliação do preço justo das ações das companhias abertas objeto de oferta pública de aquisição de ações, previstos no Anexo III da Instrução CVM n. 361/2002).

O art. 606 do CPC traz outra importante diretriz para a avaliação do valor das quotas ou ações penhoradas, agora no seu parágrafo único: “em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades”. Isso pode acabar tornando o procedimento de expropriação complexo e caro, dadas as atividades envolvidas na preparação de um balanço.

A expropriação das quotas ou ações penhoradas está programada para se efetivar em até três meses (art. 861, caput, do CPC), mas esse prazo pode ser estendido nas hipóteses previstas no §4ºdo art. 861 do CPC, pelo tempo que se fizer necessário à proteção da sociedade.[6] Essas hipóteses se caracterizam quando o valor a ser pago ao credor pela liquidação das quotas ou ações “superar o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação” (inciso I) ou “colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade simples ou empresária” (inciso II).

A hipótese prevista inciso II do § 4º do art. 861 do CPC funda-se na preservação da atividade econômica explorada pela sociedade em razão de sua função social, considerando o inerente interesse público e as consequências nefastas que viriam de sua eventual insolvência. A empresa tem empregados, fornecedores e clientes que dependem do seu funcionamento para o seu sustento e para atender aos seus negócios e necessidades diárias, e a dívida de um sócio, com personalidade jurídica distinta da sociedade, não pode colocar tudo isso em risco.

Com espírito semelhante, o inciso I do §4º do art. 861 do CPC enfatiza a proteção do capital social e da reserva legal da sociedade, com olhos postos nos direitos de seus credores. Aqui, vale lembrar que o credor de um sócio não pode ter tratamento mais privilegiado do que o credor da própria sociedade no que diz respeito à apropriação do patrimônio desta. Assim, a liquidação das quotas ou ações deve ser realizada contra o saldo de lucros ou reservas da sociedade, e não contra o capital social.

Caso fosse possível estender a liquidação contra o capital social, o juiz deveria abrir prazo suficiente para o cumprimento das formalidades necessárias à oposição dos credores da sociedade com títulos anteriores à data de publicação da deliberação da redução de capital, tendo em vista a restituição de valor aos seus sócios, tal como previsto no art. 1.084 do CC ou no art. 174 da Lei das S.A., conforme aplicável. Isso passaria, ainda, por uma resposta às seguintes perguntas: o que aconteceria se algum credor se opusesse à redução? Seria a sociedade obrigada pelo juiz a pagar o crédito do credor da sociedade, para dar continuidade à liquidação das quotas ou ações em favor do credor do sócio?

Esse estado de coisas evidencia a necessidade de certo cuidado por ocasião da expropriação de quotas ou ações, pois há reservas das sociedades que não podem ser utilizadas para o pagamento da liquidação das participações societárias, por terem destinação específica e não aproveitarem aos sócios ou não estarem a eles disponíveis. Nesse contexto, o art. 7º, §1º, da Instrução CVM n. 567/2015 ajuda a estabelecer os lucros e reservas utilizáveis nessas circunstâncias, por dispor serem recursos disponíveis da companhia: “I – todas as reservas de lucros ou capital, exceto as reservas: a) legal; b) de lucros a realizar; c) especial de dividendo obrigatório não distribuído; e d) incentivos fiscais; e II – o resultado já realizado do exercício social em andamento, segregadas as destinações às reservas mencionadas no inciso I.” Essas diretrizes são válidas também para as sociedades e companhias fechadas, que não apresentam nenhuma particularidade impeditiva da sua aplicação.

É pertinente registrar, ainda, que a expropriação das quotas ou ações pode acabar reduzindo a sociedade a um único sócio e que podem não se fazer presentes os requisitos necessários para sua atuação como EIRELI (art. 980-A do CC) ou como subsidiária integral (art. 251 da Lei das S.A.). Nessas condições, é de suma importância que a pluralidade de sócios seja recomposta dentro do prazo legal aplicável (arts. 1.033, IV, do CC e 206, I, “d”, da Lei das S.A.).

Enfim, como se vê das breves considerações feitas acima, a expropriação de quotas ou ações de sociedades personificadas apresenta relevantes desafios, sobretudo, em razão dos vários pontos de intersecção entre o novo regramento processual e o direito societário, que exigem bastante zelo e parcimônia para a compatibilização e equilíbrio entre a satisfação dos direitos de credores e a estabilidade das sociedades.

 

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[1] Conforme previsto no art. 83, III, do CC, consideram-se bens móveis, para os efeitos legais, “os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações”.

[2] Vide: STJ, 4ª Turma, AgInt no REsp 1.346.718/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14.03.2017

(https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201201906178&dt_publicacao=20/03/2017);

STJ, 4ª Turma, AgInt no AREsp 902.584/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06.12.2016

(https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201600962849&dt_publicacao=14/12/2016);

TJSP, 15ª Câmara de Direito Privado, AI 2010186-29.2015.8.26.0000, Rel. Des. Coelho Mendes, j. 26.04.2015

(https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8398502&cdForo=0);

TJRP, 10ª Câmara Cível, Ag 0059297-74.2016.8.19.0000, Rel Des. Celso Luiz de Matos Peres, j. 03.04.2017

(https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/1978603/Ac%C3%B3rd%C3%A3o-630555-1); dentre outros.

[3] Como disposto no § 2º do próprio art. 861 do CPC, o procedimento aqui analisado “não se aplica à sociedade anônima de capital aberto, cujas ações serão adjudicadas ao exequente ou alienadas em bolsa de valores, conforme o caso”.

[4] Como referência dessa discussão, vide: STJ, 3a Turma, REsp 1.335.619/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.03.2015

(https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201102662563&dt_publicacao=27/03/2015);

STJ, 3a Turma, REsp 35.702/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 27.09.1993

(https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&num_registro=199300157817&dt_publicacao=13/12/1993);

STF, 2a Turma, RE 89.464/SP, Rel. Min. Décio Miranda, j. 12.12.1978

(http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=183178).

[5] Vide art. 1.154 do CC e Lei 8.934/1994.

[6] O legislador não estabelece um limite para a extensão do prazo trimestral. Para a dosagem dessa extensão, cabe ao juiz considerar tanto a garantia constitucional da tempestividade da tutela jurisdicional quanto os valores jurídico-econômicos decorrentes da preservação da sociedade, à luz das nuances do caso concreto.


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