Coluna Carf

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A fiscalização e as bases utilizadas para configurar Planejamento Tributário Abusivo (PAT)

O abuso inverso na desconsideração de operações societárias e seus reflexos para a tributação de pessoas físicas

Crédito: Pixabay

Na coluna desta semana apresentaremos acórdão do CARF que consubstancia decisão referente à tributação de pessoa física originária – a exigência – de “ganho de capital apurado na cessão de direitos, por alienação”, isto, resultante de planejamento tributário levado a efeito em operações de ‘holding’ (acórdão n. 2301­005.934).

A fiscalização considerou haver “omissão de ganhos de capital na alienação de ações não negociadas em Bolsa de Valores”, sendo que tais ganhos omitidos seriam oriundos de um denominado planejamento tributário abusivo, este verificado a partir da criação de fundos de investimentos por ‘holding’, sem o devido propósito negocial e para o não recolhimento de tributos sobre ganho de capital na negociação de companhia pertencente à ‘holding’.

O grupo familiar, após a negociação de empresa também participante, teria encerrado as atividades da ‘holding’ após a transferência de participações societárias para um fundo de investimentos, e deste para um terceiro fundo também de investimentos, sendo que as operações teriam ocorrido quase que simultaneamente à venda da empresa que constituía a extinta ‘holding’.

Tais operações tiveram então por finalidade elidir a tributação dos ganhos com as integralizações de cotas realizadas, resultantes da venda de ações da empresa integrante da ‘holding’ pelo primeiro fundo de investimentos.

Então, por falta de propósito negocial, uma vez que a pretensão única teria sido a de livrar-se das obrigações tributárias, a fiscalização lançou as correspondentes exigências tributárias, no caso concreto para o IRPF, isto, após promover a desconsideração das operações societárias.

Em sua defesa o contribuinte pessoa física sustentou (i) o erro na identificação do sujeito passivo; (ii) a decadência do lançamento; (iii) a desconsideração para o marco termporal relativo à criação do grupo familiar e dos fundos de investimentos; (iv) a compensação do valor exigido para com os tributos então já recolhidos; (v) o afastamento da multa qualificada em face da fiscalização partir de presunções; e, (vi) o afastamento do caráter confiscatório da autuação.

O lançamento foi julgado procedente pela Delegacia Regional de Julgamento, tendo a contribuinte interposto apelo voluntário ao CARF (i) com amparo em parecer doutrinário elaborado com a finalidade de demonstrar a probidade do planejamento tributário estruturado; (ii) com fundamento também em operação similar com resultado positivo elaborado por outra ‘holding’ familiar proprietária de empresa do ramo de massas e biscoitos; e, em apertada síntese, (iii) nas razões de defesa apresentada com sua impugnação.

À maioria de votos, o colegiado julgador posicionou-se pela negativa de provimento ao recurso da contribuinte, e, para tanto, promoveu a recapitulação dos elementos de fiscalização empregados para a constituição da exigência do IRPF.

E assim julgou ao fundamento não apenas de que o planejamento tributário perpetrado pelo grupo seria abusivo, como também que justificaria a desconsideração da personalidade jurídica para se atingir diretamente a esfera patrimonial das pessoas físicas acionistas.

Após afastar a alegação do contribuinte quanto ao transcurso do prazo decadencial – uma vez que no entender do voto condutor o fato gerador do IR sobre ganho de capital se daria na data do recebimento dos valores relativos à alienação – passou-se a discorrer sobre a correção da identificação no lançamento tributário das pessoas físicas enquanto sujeitos passivos.

Para tanto, a relatora discorreu acerca do processo de reestruturação societária do grupo nos meses que antecedem a venda do controle acionário de uma das empresas subsidiárias, buscando demonstrar que a criação dos fundos de investimentos e a integralização das cotas teriam como único intuito afastar a tributação decorrente da posterior operação.

No entender da corrente majoritária, o enquadramento realizado pela autoridade fiscal estaria correto, uma vez que, com a invalidação da constituição dos fundos de investimento, bem como com a constatação de que a “holding” familiar teria sido liquidada antes da autuação, não poderia o tributo ser lançado contra a pessoa jurídica já extinta, sob pena, aí sim, de se considerar equivocada a eleição do sujeito passivo.

Recorrendo ao artigo 134, do CTN, assentou-se que, em face da impossibilidade de se constituir o crédito contra a pessoa jurídica, deveriam os sócios responderem solidariamente, até por serem eles os reais beneficiários da alienação em tela. E, por fim, como argumento de reforço, apontou-se inexistir prejuízo ao direito de defesa ou ao andamento do feito administrativo, o que inviabilizaria a alegação de vício formal ou material do lançamento.

Tal posicionamento só se mostrou possível tendo em vista que o colegiado considerou ilícita a reestruturação societária realizada, ante a ausência de propósito outro que não a redução da carga tributária. No entender da Turma, entre os critérios que caracterizam um planejamento tributário legítimo, devem ser observados que: “(i) os atos que impliquem a redução na carga tributária devem ocorrer cronologicamente antes do fato gerador; (ii) os atos praticados pelo contribuinte que resultaram na redução da carga tributária devem ser lícitos; e (iii) a manifestação/declaração de vontade (causa típica) deve corresponder à sua realização fática (causa objetiva), ou melhor, à sua finalidade econômico social.”

Desse modo, cumpriria investigar não apenas subsunção dos atos jurídicos dentro da previsão legal si, mas, principalmente qual a finalidade dentro do empreendimento econômico. E, sob tal perspectiva, o voto condutor sustentou a invalidade do negócio, em especial por causa do “(i) o curto lapso temporal entre as operações, (ii) a dependência das empresas envolvidas por pertencerem a um mesmo Grupo Empresarial e (iii) a incongruência entre a operação realizada e os motivos alegados pela Recorrente“.

Ao se valer da criação de fundos de investimento, já com vistas à futura e certa alienação, o grupo empresarial estaria buscando tão somente o não recolhimento do imposto de renda sobre o ganho de capital, no que considerado o tratamento tributário favorecido conferido a tal modelo negocial.

Para a Turma, não haveria sentido na constituição de tais fundos, uma vez que as participações societárias integralizadas já eram detidas pelas pessoas físicas acionistas, não havendo investimento novo a justificar tal reestruturação que não a interposição do FIP entre os sócios e as empresas do grupo econômico visando com isso a redução do encargo fiscal.

Desse modo, entenderam por negar provimento ao recurso voluntário mantendo a autuação com multa qualificada, ante a existência de evidente dolo no planejamento tributário abusivo.

Para além da crítica quanto ao entendimento esposado pelo órgão julgador de existir propósito negocial na criação dos fundos de investimento – o que na prática inviabiliza qualquer operação futura do grupo empresarial que se valha de tais pessoas jurídicas – é de se ressaltar a situação concreta dos acionistas pessoas físicas. Ao terem contra si imputada a responsabilidade pelo crédito ante a invalidação da reestruturação societária, os sócios acabaram em situação mais gravosa do que se tivessem mantido a estrutura societária anterior do grupo econômico, uma vez que o ganho de capital acabaria apurado na holding familiar.


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