Coluna da ABDF

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O Investidor Não Residente (INR) e o ADI RFB nº 5/2019

Receita acertou ao editar o Ato Declaratório Interpretativo. Esperamos idêntico bom senso na sua aplicação por julgadores

Crédito: Pixabay

No final do ano passado, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) nos surpreendeu, positivamente, ao editar o ADI RFB nº 5, de 17 de dezembro de 2019, Ato Declaratório Interpretativo que apaziguou angústias antigas dos contribuintes, de anos ou quiçá mais de uma década. Ele explica que a aplicação do regime especial de tributação assegurado a não residentes qualificados que detêm investimentos nos mercados financeiro e de capitais no Brasil será determinada com base na jurisdição do investidor direto no País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. A iniciativa deve ser celebrada, mas com algum comedimento. Dependemos da interpretação que será atribuída pelas autoridades fiscais aos supostos casos de “dolo”, “fraude” ou “simulação”.

Para entendermos os impactos do ADI RFB nº 5/2019, importante lembrarmos que, atualmente, as aplicações financeiras realizadas no País por investidores estrangeiros sofrem, como regra geral, a mesma tributação prevista para os residentes no Brasil em relação aos: (i) rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa e em fundos de investimento; e (ii) ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsa de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas (art. 78 da Lei n.º 8.981, de 20 de janeiro de 1995 e art. 85 da Instrução Normativa RFB nº 1.585, de 31 de agosto de 2015).

No entanto, como exceção a tal norma de equiparação, o legislador criou um regime de tributação específico, o Regime Especial de Tributação (“RET”). Previsto no art. 81 da Lei nº 8.981/95 e no art. 88 e seguintes da IN RFB nº 1.585/2015, estabelece regras tributárias geralmente mais benéficas para alguns investidores não-residentes.

Por força do art. 16 da Medida Provisória n.º 2.189-49, de 23 de agosto de 2001, o RET é aplicável aos investidores residentes ou domiciliados no exterior, individuais ou coletivos, que realizem operações financeiras de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional – “CMN” (no passado, a Resolução BACEN nº 2.689, mas hoje a Resolução BACEN n º 4.373), contanto que não localizados em “paraíso fiscal” (Investidores Qualificados). Para este propósito específico, caracterizam “paraíso fiscal” os países que tributam a renda a uma alíquota inferior a 20% (Paraíso Fiscal)2. A Instrução Normativa RFB nº 1.037, de 4 de junho de 2010, enumera em seu art. 1º as localidades consideradas como Paraísos Fiscais.

Como se vê, com base nessa legislação, o Investidor Qualificado tem direito ao tratamento tributário privilegiado quanto à incidência do imposto de renda em diversas situações, dentre as quais destacamos: (i) a alíquota de 10% para rendimentos de aplicações em Fundos de Investimento em Ações, em operações de swap, registradas ou não em bolsa, e nas realizadas em mercado de liquidação futura, fora de bolsa; (ii) a alíquota de 15% para outros rendimentos, inclusive em operações financeiras de renda fixa, realizadas no mercado de balcão organizado ou em bolsa; (iii) isenção relativamente aos rendimentos produzidos por títulos públicos e derivados de alguns tipos específicos de fundos de investimento, como os Fundos de Investimento em Participações (“FIPs”), e contanto que algumas condições sejam preenchidas, nos termos da Lei nº 11.312, de 27 de junho de 2006; e (iv) isenção relativamente aos ganhos apurados em operações cursadas em bolsa de valores, bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas.

Em um passado mais distante, era certo que a jurisdição a ser considerada para fins de qualificação ao RET seria aquela na qual se localiza o investidor não residente que diretamente detém os ativos brasileiros.

Contudo, nos últimos muitos anos, passou a chamar a atenção do Fisco a possibilidade de, por trás do investidor não residente direto, haver investidor localizado em Paraíso Fiscal ou mesmo investidor no Brasil, aos quais, entendiam alguns, não teriam sido estendidos os benefícios do RET.

Tal preocupação decorreria de eventual alegação do Fisco brasileiro no sentido de que o RET foi assegurado apenas a investidores não residentes qualificados, de modo que a presença de residentes no Brasil ou em Paraíso Fiscal na estrutura, ainda que detendo os ativos brasileiros apenas indiretamente, o comprometeria.

Neste aspecto, cenários diversos de dúvidas foram desenhados, como aqueles nos quais: (i) tem-se uma pessoa física residente no Brasil ao final da cadeia de investimento, ainda que com seus investimentos devidamente declarados à RFB; (ii) também ao final de toda a cadeia de investimento, tem-se um residente para fins fiscais em Paraíso Fiscal; (iii) no meio da cadeia de investimento, tem-se um residente em Paraíso Fiscal ou uma pessoa física no Brasil com, ao final da cadeia, investidores fora de Paraíso Fiscal e fora do Brasil; ou (iv) no meio da cadeia de investimento, há residente para fins fiscais em Paraíso Fiscal com investidores altamente pulverizados, localizados em jurisdições diversas, de difícil determinação.

E assim vários dilemas surgiram, dentre os quais: (i) se somente teria direito ao RET a cadeia de investimento que envolve exclusivamente residentes em jurisdições que não caracterizem Paraíso Fiscal, ou ainda (ii) se apenas teria direito ao RET a cadeia de investimento que não envolve residentes no Brasil, particularmente pessoas físicas.

Discussões que começam tortuosas inevitavelmente continuam por caminhos tortuosos.

Tais dilemas geraram intermináveis debates sobre onde então deveria parar a análise de uma cadeia de investimento. Será que devemos chegar necessariamente ao seu final ou seria permitido ao Fisco arbitrariamente escolher um elo ao meio que, “por coincidência”, envolveria um Paraíso Fiscal? A verdade é que, ao final da cadeia, no seu efetivo final, raramente se tem um Paraíso Fiscal. A necessidade de se informar o beneficiário final, hoje disposta na IN RFB nº 1.863, de 27 de dezembro de 2018, tentou endereçar a preocupação do Fisco e corretamente evitou focar em situações nas quais o investimento é claramente pulverizado; mas não resolveu o problema. Muito pelo contrário, os contribuintes continuaram perdendo o sono.

O ADI RFB nº 5/2019 veio exatamente para eliminar desnecessárias polêmicas. Acertou ao dizer que deverá ser considerada a jurisdição do investidor direto. Entendemos que esta interpretação é válida mesmo para os casos, contanto que legítimos, nos quais se têm pessoas físicas residentes no Brasil ou empresas em Paraíso Fiscal, no meio ou ao final da cadeia de investimento.

Nos termos do caput do art. 16 da MP n.º 2.189-49/2001, o RET aplica-se a investidor residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável no País, de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo CMN. Ou seja, não há exigência de que todos os recursos investidos originariamente derivem de investidores localizados fora do Brasil e fora de Paraísos Fiscais.

O seu parágrafo segundo afasta do benefício dos Paraísos Fiscais dizendo que “O regime de tributação referido no caput não se aplica a investimento oriundo de país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, o qual se sujeitará às mesmas regras estabelecidas para os residentes e domiciliados no País.” (grifos nossos). Novamente, não há exigência relativa à jurisdição original dos recursos, pois investimento “oriundo” nos remete à jurisdição na qual está o investidor direto no Brasil.

Em relação à presença de residente no Brasil na estrutura de investimento, a aplicação do RET nos parece ainda mais certa. Os investidores pessoas físicas no Brasil serão devidamente tributados quando realizarem as rendas decorrentes de seus investimentos no exterior. Sua tributação pelas rendas no exterior poderá ser inclusive potencialmente mais alta (de 15% sobre ganhos no exterior ou de até 27,5% sobre rendimentos) do que aquela à qual estariam sujeitos se investissem diretamente nos mercados brasileiros, como pessoas físicas residentes no Brasil. A vantagem seria eventual diferimento.

Por outro lado, se ao final de toda a cadeia de investimento tivermos uma pessoa física residente para fins fiscais no Brasil com seus investimentos não devidamente declarados à RFB, nesta circunstância, sim, o aproveitamento do RET deve ser questionado, uma vez que evidente a sonegação.

Aliás, não se nega a necessidade de as autoridades fiscais não aceitarem a jurisdição do investidor estrangeiro direto nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, conforme dispõe o art. 149 do CTN (Código Tributário Nacional)3 e o próprio ADI RFB nº 5/2019.

Fraude pode ser definida como “tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”, conforme o art. 72 da Lei n 4.502, de 30 de novembro de 1964.

O dolo nos remete à violação de obrigação tributária contrariando a legislação de maneira intencional. A simulação, por sua vez, ocorre nas hipóteses previstas pelo art. 167 do Código Civil4, ou seja, (a) quando os negócios jurídicos aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; (b) contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; ou quando (c) os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. A melhor doutrina ensina que a simulação pode ser absoluta, quando uma aparência jurídica encobre um ato inexistente, ou ainda relativa, quando o disfarce é criado para encobrir negócio jurídico diverso daquele efetivamente desejado, segundo a teoria voluntarista, ou diferente daquele que atenderia a causa típica do negócio a ser realizado, segundo a teoria causalista.

Situações de fraude, dolo e simulação, com os corretos contornos, podem e devem ser investigadas e questionadas.

Diferentemente, para o investidor pessoa física residente no Brasil que estruturou uma holding de investimentos no exterior, com aplicações diversas pelo mundo, inclusive ativos indiretamente detidos no mercado financeiro e de capitais brasileiro por meio de sociedade offshore que preenche os requisitos necessários para ser tratada como Investidor Qualificado, deverá ter assegurado o direito ao benefício do RET, pois neste caso claramente não há nem dolo, nem fraude, nem simulação. Ou seja, tendo-se um caso concreto no qual o investimento diretamente feito pelo não-residente no Brasil é legítimo, ainda que detido ao final por um residente, há de se assegurar a aplicação do RET. A análise deverá ser feita considerando os detalhes de cada investimento.

Sabemos de autos de infração lavrados pela RFB questionando o tratamento favorecido do RET atribuído a alguns investidores estrangeiros. Tais autuações são relativamente recentes, tendo ocorrido principalmente nos últimos anos. O Ato Declaratório, por ser interpretativo, deverá ser aplicado a tais situações, mesmo que relativas a autuações passadas e com seus julgamentos em andamento. Se o ADI é “interpretativo”, apenas esclarece algo que já estava na legislação.

Doravante, nossa preocupação será as autoridades fiscais e os tribunais, tanto administrativos como judiciais, terem a sabedoria de aplicar corretamente as figuras da fraude, do dolo e da simulação, não as alargando indevidamente. Contamos então com sua diligência, sua sabedoria, seu bom senso e a devida aderência aos limites constitucionais e legais ao poder de tributar e de exigir tributos.


1 “Art. 16.  O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com a alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplica-se a investidor residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável no País, de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.” (grifos nossos).

2 Segundo a Portaria MF nº 488, de 28 de novembro de 2014, o percentual de 20% fica reduzido para 17% para os países, dependências e regimes que estejam alinhados com os padrões internacionais de transparência fiscal. Estão alinhadas com os padrões internacionais de transparência fiscal as jurisdições que: (i) tiverem assinado convenção ou acordo com cláusula específica para troca de informações para fins tributários com o Brasil, ou que tenham concluído negociação para tal assinatura; e (ii) estiverem comprometidas com os critérios definidos em fóruns internacionais de combate à evasão fiscal de que o Brasil faça parte, tais como o Fórum Global sobre Transparência e Troca de Informações para fins Fiscais, nos termos da IN RFB nº 1.530, de 19 de dezembro de 2014.

3 Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

4 Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.


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