Coluna da ABDE

Lei nº 13.703

O patrocínio estatal ao cartel dos caminhoneiros

A afronta da Lei 13.703/18 ao princípio constitucional da livre concorrência é simplesmente acintosa

Créditos: Tânia Rêgo/Agência Brasil

O ex-ministro Mario Henrique Simonsen contava uma história bastante reveladora sobre a intervenção do Estado nos preços da economia. Uma vez como Ministro da Fazenda, Simonsen tentou acabar com o controle de preços do setor automotivo e teve resistência justamente de quem? Ora, da própria indústria automobilística.

O Estado, ao tentar controlar os preços dos automóveis ao consumidor, acabava sendo o patrocinador de um arranjo tipicamente de cartel, definindo um ponto focal em que todos os agentes se coordenavam em um valor superior ao que seria dado pelo livre mercado.

Se Simonsen já havia ficado surpreso com o fato de que as tentativas de controles de preços, além de anódinas e/ou contraproducentes para a economia (que ele já sabia), poderem resultar no seu oposto, ou seja, preços maiores, ficaria sem palavras com a Lei nº 13.703, de 8 de agosto de 2018. Esta lei instituiu a “política nacional de pisos mínimos de transporte rodoviário de carga” que procura, de forma inusitada, aberta e desavergonhada, atingir este mesmo oposto, organizando um cartel que não ocorreria sem apoio externo, “garantindo” preços mais altos ao consumidor. Ademais, faz isto incorporando o que há de melhor (ou pior?) na “tecnologia” dos arranjos de governança dos cartéis. Senão vejamos.

O órgão responsável pelo combate aos cartéis, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, define que “cartel é qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível”.

O art. 4º da Lei 13.703/18 define que o transporte de carga deve “ter seu frete remunerado em patamar igual ou superior aos pisos mínimos de frete fixados com base nesta Lei”. Ou seja, esta legislação funciona como um acordo patrocinado pelo Estado sobre a variável “preço” dos transportadores, garantindo que estes sejam “iguais ou superiores” aos valores definidos com base nesta lei.

Como o setor é razoavelmente competitivo, esta determinação legal pode implicar duas configurações. Avaliamos isso com base no gráfico simples de oferta e demanda abaixo com preços na ordenada e quantidade na abcissa. Primeiro, se o preço mínimo estabelecido for qualquer coisa igual ou abaixo de P2, como P1 por exemplo, então a política é anódina pois o valor é muito baixo, havendo excesso de demanda dado pela diferença entre a quantidade demandada em “B” e a ofertada em “A”. O mercado naturalmente resolverá este excesso de demanda, mesmo com a definição do preço mínimo “P1”, e levará o preço para P2, resultando na quantidade “Q”, o mesmo resultado de mercado. A lei, neste caso, não teria qualquer consequência prática.

Segundo, se o preço mínimo estabelecido for acima de P2, digamos P3, haverá um excesso de oferta dado pela diferença entre a quantidade ofertada “E” e a quantidade demandada “D”. Agora como a lei não permite que os preços caíam para ajustar o mercado, o excesso de oferta permanece.

Isto deverá implicar constante situação de excesso de oferta: o preço é muito alto e tem mais gente ofertando do que demandando. Como não se pode obrigar ninguém a comprar nada, apenas se venderá para quem aceita o preço mais alto, gerando uma quantidade de Q0, inferior, portanto, à quantidade que seria gerada pelo mercado, Q*. Ou seja, vende-se menos do que se poderia sem a intervenção, implicando queda de vendas no setor, o que é uma ineficiência.

Poder-se-ia mitigar este problema se os preços mínimos considerassem este desequilíbrio entre oferta e demanda (se bem que sempre cabe indagar por que não se deixa o mercado fazer isso sozinho?). No entanto, como é usual quando o governo tenta controlar preços (para cima ou para baixo), define-se que estes pisos de frete devem se basear em custos (§ 1º do art. 4º da Lei 13.703/18), especialmente preço do óleo diesel e pedágio. Aqui suprime-se mecanismo de mercado apenas levando em conta o lado da oferta (custos) e desconsiderando o lado da demanda. Assim, o desequilíbrio mostrado no gráfico acima se perpetua.

Esta situação de ter gente querendo ofertar mais do que gente querendo comprar, naturalmente, chama a atenção de quem está envolvido para tentar abrir brechas para o aumento de vendas. Vendedores ou algumas entidades representativas destes vendedores de um lado junto a compradores ou entidades representativas destes compradores de outro podem tentar realizar acordos que viabilizem descontos e permitam reduzir a “oferta reprimida”, o que “enxugaria” parte do excesso de oferta.

A Lei 13.703/18, no entanto, fecha esta hipótese no § 2º do art. 4º, colocando como “expressamente vedada a celebração de qualquer acordo ou convenção, individual ou coletivamente, ou mesmo por qualquer entidade ou representação de qualquer natureza, em condições que representem a prática de fretes em valores inferiores aos pisos mínimos estabelecidos na forma desta Lei.

Naturalmente que “transporte de carga” é uma categoria genérica que pode conter serviços com custos e demandas muito diferentes. A definição de um só preço não daria conta do recado de elevar adequadamente a lucratividade do setor para os níveis de monopólio/cartel. A heterogeneidade constitui um natural inibidor para a montagem de cartéis em qualquer setor por tornar mais numeroso e mais complexo o conjunto de preços a serem “harmonizados”.

Assim, no art. 5º determinou-se que haverá “pisos mínimos referentes ao quilômetro rodado na realização de fretes, por eixo carregado, consideradas as distâncias e as especificidades das cargas” definidas no art. 3º, quais sejam carga geral, a granel, frigorificada, perigosa e neogranel. Ou seja, a Lei 13.703/18 cuida para que a heterogeneidade do setor seja devidamente levada em conta no cálculo dos valores mínimos autorizados, o que é um elemento de extrema importância para o sucesso do cartel.

A grande dificuldade de sustentação para os cartéis em geral é que cada ofertante individualmente tem um incentivo a reduzir seu preço em relação ao combinado para “roubar” mercado dos outros. Em linguagem de teoria dos jogos, o cartel não é um equilíbrio de Nash, havendo incentivos individuais a quebrar as regras do acordo contra a racionalidade coletiva dos ofertantes que é a de fazer conjuntamente preços mais altos. É o clássico problema da lógica de ação coletiva de Mancur Olson (1965)1 e do problema do “carona” ou “free-rider”.

Daí que o arranjo de cartel comumente traz mecanismos de punição a comportamentos desviantes do combinado. Assim, se um dos membros tenta reduzir preços ao arrepio da regra do cartel, pode-se combinar que o agente desviante deverá pagar uma compensação aos outros ou que todos devem reduzir seus preços nos mercados onde o desviante é mais atuante, dentre várias outras formas de punição ao comportamento não cooperativo com o arranjo.

Muitas vezes não é fácil implementar esta estratégia de punição entre os próprios membros do cartel, até porque estarão punindo alguém por quebrar um contrato criminoso que não pode contar com o enforcement do Judiciário. A Lei 13.703/18, por sua vez, resolveu este problema do cartel de três formas complementares.

Primeiro, assegurando que haverá informação disponível para constranger a possibilidade de comportamento desviante. Assim, o art. 7º da Lei definiu que “toda operação de transporte rodoviário de cargas deverá ser acompanhada de documento referente ao contrato de frete, com informações do contratante, do contratado e do subcontratado, quando houver, e também da carga, origem e destino, forma de pagamento do frete e indicação expressa do valor do frete pago ao contratado e ao subcontratado e do piso mínimo de frete aplicável”. Ou seja, cria-se burocracia para apoiar o processo de fiscalização do cartel a ser provido pelo poder público. Representa uma dupla criação de “custo Brasil”, mais burocracia e mais cartel.

Segundo, a Lei 13.703/18 definiu punição aos donos de carga contratantes que tentarem induzir comportamento desviante da lei cartelizante, estabelecendo no § 4º do art. 5º que sujeitará àqueles a “indenizar o transportador em valor equivalente a 2 (duas) vezes a diferença entre o valor pago e o que seria devido”. Esta punição atinge o contratante do serviço, ou seja, o consumidor, que, no caso, é quem sofre diretamente os efeitos dos preços mais altos do frete. Estes últimos serão naturalmente repassados aos preços dos produtos transportados, atingindo toda a sociedade,

Terceiro, foi definida punição para os transportadores desviantes. Pelo art. 8º,  “respondem subsidiariamente pelo pagamento da indenização a que se refere o § 4º do art. 5º, os responsáveis por anúncios de ofertas de frete em valores inferiores aos pisos mínimos”.

Quarto, o art 6º define que “o processo de fixação dos pisos mínimos deverá ser técnico”, seja lá o que isto queira dizer e ter ampla publicidade. Mais do que isso, deverá “contar com a participação dos representantes dos embarcadores, dos contratantes dos fretes, das cooperativas de transporte de cargas, dos sindicatos de empresas de transportes e de transportadores autônomos de cargas”. Ou seja, o governo “contará” com os agentes do próprio setor para implementar o arranjo, o que garante a caracterização plena da Lei 13.703/18 como um mecanismo implementador de um cartel por procurar resolver de vez o problema do free-rider.

Ou seja, a lei garante a sustentabilidade do cartel, auxiliando os agentes na usualmente difícil tarefa de montar o seu regime de governança com mecanismos de fiscalização e de punição a comportamentos desviantes. Ou seja, é o sonho de qualquer cartel garantir informação para a operacionalização do cartel, participação de todos ofertantes, mecanismos de punição ao consumidor (no caso o dono da carga contratante) que tentar pagar menos e, ao final, ao free-rider transportador que insistir em alguma forma de concorrer via preço. Tudo isso a custo próximo zero para o cartel que contará com o poder público para implementar o arranjo com força de lei.

Se fosse descoberto um documento pactuado e assinado pelos membros do cartel na mesma linha da Lei n 13.703/18, a caracterização do acordo e sua condenação pelo CADE seria líquida e certa. Ou seja, a Lei 13.703/18 é equivalente a pegar o que é considerado hoje uma infração qualquer, digamos lavar dinheiro, e dizer que uma determinada categoria, digamos bancos de varejo, podem cometê-la. Mais do que isso, a Lei determina que o banco e o cliente devem cometê-la. Quem que não o fizer é que se transforma em infrator, fazendo incidir multa sobre quem não cometeu a infração, que permanece ilícita para o resto da sociedade!

É fato que a estranha Lei nº 13.703/18 surgiu no contexto de uma greve de caminhoneiros que abalou severamente o país, deixando o governo emparedado e os donos das cargas e consumidores totalmente reféns. As filas intermináveis nos postos de gasolina constituíram a face mais visível da loucura e caos que foram o período de greve.

Chamou a atenção que o governo negociava e fazia concessões para os que se intitulavam líderes do movimento só para logo depois “outras lideranças” aparecerem e afirmarem que os primeiros não tinham representatividade e que, portanto, eram necessárias mais benesses. Isso revela mais a fraqueza do governo do que a força do movimento dos caminhoneiros. A fragmentação da representação desses últimos, ao contrário, sugere que dificilmente a coordenação requerida em um arranjo de cartel seria viabilizada neste segmento sem o apoio governamental.

Mesmo com o patrocínio estatal, a implementação bem sucedida deste cartel, tal como desenhado na Lei n 13.703/18, é, felizmente, longe de ser trivial. Provavelmente implicará ações de fiscalização e de burocracia bastante custosas, exaurindo ainda mais os escassos recursos do erário, com criminalização expressa da concorrência.

De qualquer forma, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) e outras associações alegaram flagrante inconstitucionalidade da Lei n 13.703/18, o que deverá ser discutido em breve no Supremo Tribunal Federal (STF) sob a relatoria do ministro Fux.

O CADE, em parecer assinado pelo Presidente Alexandre Barreto, pelo Superintendente Alexandre Cordeiro e pelo Procurador Walter de Agra, e a Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência do Ministério da Fazenda já se manifestaram expressamente contra a medida2. Segundo matéria do JOTA de Gustavo Gantois, mesmo “os ministros do núcleo duro do presidente Michel Temer admitem que os termos da MP, acertados no calor da greve, não são os adequados para enfrentar a questão”. Este grande consenso contra a medida é um simples reflexo do fato deste ser um caso de livro texto de defesa da concorrência.

A afronta da Lei 13.703/18 ao princípio constitucional da livre concorrência, art. 170 inciso IV, é simplesmente acintosa. Urge que o questionamento de constitucionalidade da medida pela CNI seja avaliado o mais rápido possível pelo STF. Toda a sociedade, tirando os membros do cartel, agradece.

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1 Olson, Mancur [1965]. The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups. Harvard University Press.


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