Coluna da ABDE

ABDE

Não existe saúde grátis

É possível reduzir os incentivos e otimizar os impactos da intervenção judicial?

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Portadora de HPN (hemoglobinúria paroxística noturna), uma artesã obteve em 2014 uma decisão judicial que lhe permitia receber o medicamento Soliris (Eculizumabe), que custava 1,5 milhão por ano, conhecido como o fármaco mais caro do mundo e até então nao registrado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Em 2017, seu tratamento foi suspenso por decisão judicial, sob o fundamento de que “deve prevalecer o interesse coletivo sobre o particular, pois tamanha lesão à saúde pública, sem dúvida, coloca o sistema em colapso, acarretando grave risco de morte à maioria dos pacientes atendidos pelo SUS”1. É justo que a artesã fique sem tratamento em razão do alto custo do fármaco?

As disputas judiciais movidas por particulares em face dos entes federativos pleiteando a concessão de medicamentos não constantes das listas elaboradas pelo Poder Público ou para uso fora dos Protocolos Clínicos de Diretrizes Terapêuticas (PCDT) envolvem escassez de recursos públicos, controvérsias sobre a fixação de prioridades em saúde e questões de justiça distributiva. Representam, portanto, casos difíceis que causam efeitos que transcendem a disputa entre os litigantes e repercutem em toda a sociedade, em especial nos usuários do Sistema Único de Saúde (SUS), gerando as externalidades, na linguagem econômica.

A repercussão do julgamento para a sociedade exige que se trabalhe com métodos que vão além da dogmática jurídica tradicional e que incorporem as consequências da decisão ao raciocínio jurídico, aplicando-se aqui a conhecida metáfora “olhar a floresta para além da árvore”, bem como que se considerem elementos de ordem extrajurídica, como os econômicos, que permitirão prever e analisar os efeitos gerados pelo litígio.

É preciso repensar o papel do Judiciário nas demandas de saúde. O conflito chega de forma individualizada e comove o juiz, que se sensibiliza – com razão – com o sofrimento alheio, especialmente em casos em que o paciente corre risco de morte, a ausência do medicamento reduz drasticamente sua qualidade de vida ou os tratamentos são caríssimos com inviável aquisição por particular. Embora as decisões judicias sejam imbuídas de aspiração humanitária, seus efeitos causam um cenário de incerteza econômica e jurídica para os administradores do SUS e atingirão também aqueles que não estão identificados nos processos.

Mas o debate sobre o uso eficiente de recursos para a saúde pública sofre resistência tanto pelo litigante autor, quanto pelos demais juristas. Firme na crença no poder transformador da Constituição de 1988, que consagrou o direito fundamental à saúde dentre os direitos sociais, acredita-se que as autoridades escondem a sua falta de vontade ou incompetência para prover o direito à saúde por trás do argumento da escassez de recursos. Contudo, ainda que inexistentes as práticas acima, não há sistema de saúde que possa prover todas as prestações necessitadas por todas as pessoas.

Como direito prestacional que é, o direito à saúde possui custos2, dependendo de recursos financeiros para sua implementação, nem sempre existentes. A escassez de recursos impede que se concretizem os direitos de forma absoluta, o que implica que o administrador público faça escolhas trágicas.

Propomos, então, uma discussão sob outra ótica, sem prejuízo da adoção das medidas para combater a incompetência, a má gestão e a corrupção dos administradores públicos. A junção da tradição jurídica com a tradição econômica buscada pela escola da Análise Econômica do Direito (AED) pode auxiliar na racionalização do processo decisório, na tentativa de alcançar a tutela jurisdicional justa e que colabore para a eficiência do sistema de saúde. N

osso objetivo não é – de forma alguma – “precificar” os direitos fundamentais e nem desprezar o sofrimento daquele que procura o Judiciário; ao revés, buscamos trazer contribuições para a concretização do direito à saúde, na tentativa de obter resultados práticos menos desiguais e mais universalizáveis.

Os dados que veremos a seguir demonstram que a existência de um sistema de saúde universal e igualitário tem se tornado uma realidade distante de ser alcançada no país.

E quais têm sido os resultados gerados pelas crescentes decisões judiciais em resposta às demandas por medicamentos não constantes das listas públicas?

Iniciemos com uma visão do sistema de sáude como um todo. Em um ranking de 55 países que tiveram a eficiência dos seus sistemas nacionais de saúde analisados em 2015, o sistema de saúde brasileiro aparece em último lugar, e vem ocupando as últimas posições desde 20083. O ranking é um indicador de eficiência econômica que compara os custos e os benefícios dos serviços e, no caso de saúde, equivale a comparar a expectativa de vida com o custo local do sistema de saúde.

O gasto da saúde no Brasil é de cerca de 9% do PIB, próximo ao que países como Noruega e Reino Unido, no entanto, a expectativa de vida do brasileiro é de 73,9 anos de vida, a sexta mais baixa entre os países analisados. Disto pode-se concluir que os recursos não são bem empregados no Brasil, gerando um sistema de saúde ineficiente.

Partamos agora para os resultados das decisões judiciais. Um estudo da Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde indicou que, do total gasto pela União com aquisições diretas de medicamentos, insumos e produtos no ano de 2016 para atendimento de demandas judiciais individuais (R$1.325.707.898,00), 91% (noventa e um por cento) da cifra bilionária destinou-se à aquisição de apenas dez medicamentos, todos de alto custo e não incorporados pelo SUS ou com incorporação negada: foram gastos R$ 1.138.519.335,90 para o fornecimento direto dos fármacos para 995 pacientes4, o que demonstra que a maior parte das demandas não têm objetivado prover a saúde básica à população mais necessitada, bem como que foram desconsiderados o custo-efetividade de sua dispensação.

O mesmo estudo citado apontou ainda que 61,2% do total de gastos para cumprimento de decisões judicias apurado em 2016 destinou-se à aquisição de medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, o que implica em desconsiderar a segurança e a eficácia dos fármacos. Tratam-se de medicamentos que sequer poderiam ser comercializados no Brasil ou fornecidos pelo SUS, já que a lei veda a dispensação pelo sistema público sem o registro, conforme prevê o art.19-T, inc. II da Lei 8.080/90.

Existem diversos fatores no âmbito das demandas de saúde que constituem incentivos à excessiva litigância.

As normas jurídicas e as decisões judiciais são espécies de incentivo. Cooter e Ulen ensinam que as sanções legais são como preços e as pessoas reagem às sanções assim como reagem aos preços5. Sob essa ótica, os incentivos influenciam o comportamento das partes envolvidas na disputa judicial e de todos aqueles que estão em situação similar, por isso os efeitos destes incentivos não podem ser desconsiderados ao se analisar as consequências das decisões judiciais, das normas legais e das políticas públicas.

O primeiro incentivo é a orientação jurisprudencial excessivamente protetiva ao autor. As partes tendem a ser muito otimistas em relação aos seus direitos e a ausência de precedentes estáveis dificulta que os advogados tracem um perfil claro do prognóstico da demanda para seu cliente e diminui a realização de acordos, estimulando a disputa judicial6. Nas demandas por medicamentos, a situação é ainda mais delicada. A ausência em nossa Suprema Corte de uma jurisprudência com critérios e parâmetros precisos e seguros que permitam racionalizar a atuação do Poder Judiciário nas demandas de saúde se reflete nas decisões dos demais Tribunais e juízos de primeiro grau, colaborando com o recrudescimento da judicialização.

Tal situação gerou uma jurisprudência que concede os mais diversos medicamentos às mais diversas patologias, independentemente do seu custo, criando um cenário de prognóstico favorável que influi diretamente na decisão de demandar.

A judicialização da saúde no modelo brasileiro, marcada pela postura demasiadamente protetiva, transformou o risco natural do processo em uma quase certeza de sucesso na demanda, que, agregada ao otimismo do autor, acaba por estimular a litigância para a obtenção de tratamentos até mesmo no exterior.

Dados recentes comprovam que as pretensões requeridas são satisfeitas na enorme maioria dos casos. Estudo relativo ao ano de 2015 nos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e Rio Grande do Sul, enquadrou 6.930 ações como judicialização da saúde e verificou que a liminar é concedida, em média, em 93% dos casos7. Os dados mostram que os 20 medicamentos mais judicializados representam 96,5% (R$ 678,8 milhões) do total de itens comprados pelo Ministério da Saúde em 2014 (R$ 703,4 milhões). Dentre os medicamentos, 11 são indicados para doenças raras; 5 não possuem registros na ANVISA e nenhum foi incorporado pela CONITEC.

O segundo incentivo à judicialização é a assistência judiciária gratuita. Antes de ajuizar uma ação, o litigante, enquanto agente racional, sopesa o resultado esperado do processo com os seus custos e decidirá pelo ajuizamento quando o resultado superar os custos (dentre estes incluídos não apenas os honorários contratuais, mas também as custas e despesas processuais, os custos de oportunidade em razão do tempo gasto com o processo, dentre outros).

A concessão de assistência judiciária gratuita influencia no ajuizamento da demanda ao atingir o cálculo das custas e despesas processuais8. O Relatório do Conselho Nacional de Justiça referente ao ano de 2017 apurou que o percentual de casos solucionados com o benefício da gratuidade foi de 33%, tendo crescido ao longo dos últimos 3 anos: em 2015 o índice foi de 27%; em 2016, foi de 32%; e em 2017, 33% – um crescimento de 5,8 pontos percentuais no período9. Embora o estudo não forneça dados específicos sobre as ações de saúde, estas estão incluídas no percentual. Nesse ponto, o estudo da Interfarma, relativo ao ano de 2015 nos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e Rio Grande do Sul, verificou que 90% das ações de saúde foram ajuizadas por pessoas físicas.

No entanto, pesquisas mostram uma concentração de ações judiciais de saúde nos Estados mais desenvolvidos do país, em grande parte propostas por pacientes tratados no sistema privado de saúde e patrocinadas por advogados particulares. No âmbito do Estado de São Paulo, por exemplo, o estudo feito com base no sistema computadorizado da Secretaria de Estado de Saúde de São Paulo, que analisou as demandas de saúde ajuizadas em face do ente entre 2010 e 2014, indica a predominância de processos patrocinados por advogados privados (64.2%), enquanto a Defensoria Pública e o Ministério Público foram responsáveis por apenas 22,9% das demandas. Reforçam estes dados as informações acerca das prescrições médicas: em 47.8%, o que corresponde a 26,957 casos, elas se originaram de clínicas particulares10.

É claro que é preciso um olhar diferenciado, dotado de maior sensibilidade, sobre as demandas de saúde. Ao pleitear medicamentos em juízo, pressupõe-se que o autor realmente deles necessite, sobretudo os que são de alto custo. No entanto, não se pode ignorar o número de ações judiciais que pleiteiam medicamentos não padronizados que possuem alternativas terapêuticas no SUS, bem como sem comprovação de eficiência e desconsiderando o custo-efetividade, cujo ajuizamento é estimulado pela concessão da gratuidade.

Vamos ao terceiro incentivo. A solidariedade quanto aos entes federativos responsáveis pelas prestações estimula a utilização estratégica dos órgãos judiciais, nem sempre identificada pelos magistrados, permitindo que os litigantes usem aspectos de competência jurisdicional a seu favor. O STF assentou no RE 855178, após julgamento dos embargos de declaração em maio de 2019, que os entes respondem solidariamente nas demandas de saúde. Para definir o fenômeno, Clenio Jair Schulze utiliza a expressão “forum shopping da judicialização da saúde”. Conforme explica o autor, a situação tornou-se comum por diversos motivos: o autor do processo pode escolher em face de quem a demanda será ajuizada (se o Juízo competente será o Federal ou o Estadual, a depender do ente que inclua no polo passivo); se a União participar, além do Município de residência, e possível escolher entre ajuizar a ação na capital federal ou na capital do estado de origem do autor; a parte pode desistir do processo em razão do indeferimento da liminar e ajuizar nova ação perante outro Juízo, excluindo ou incluindo a União, para afastar ou atrair a competência da Justiça Federal11.

Existe ainda um aspecto que é pouco estudado. A atuação da própria indústria farmacêutica constituiu um estímulo ao comportamento litigioso do usuário do SUS, ao investir em estratégias de propaganda de medicamentos novos que não estão incluídos nas listas públicas de dispensação, mas que, em verdade, trazem pequenas vantagens em relação ao seu antecessor e possuem custo superior desproporcional.12

É ilustrativo o exemplo do Avastin e do Lucentis na Itália, ambos produzidos pelo grupo Roche, sendo o Avastin comercializado pela prórpia Roche e o Lucentis comercializado pela Novartis, por meio de acordo de licença. Em 2014, a Autoridade de Garantia da Concorrência e do Mercado na Itália (AGCM) considerou que o “Avastin e o Lucentis são, em todos os pontos, equivalentes para o tratamento de doenças oculares” e aplicou duas multas de 90 milhões de euros à Roche e à Novartis, em razão de terem feito “acordo destinado a fixar uma diferenciação artificial” entre os fármacos e difundir informações que suscitassem preocupações quanto à segurança da utilização oftálmica do Avastin, a fim de reduzir a prescrição deste em oftalmologia em benefício do Lucentis, o que causou um sobrecusto de cerca de 45 milhões de euros ao serviço de saúde italiano, só em 2012. Submetida a questão ao Tribunal de Justiça da União Européia, este concluiu que, de fato, o acordo entre os grupos farmacêuticos Roche e Novartis constitui uma restrição à concorrência13.

O Brasil, enquanto mercado consumidor dos fármacos, também sofreu o aumento das prescrições do Lucentis. Nesse contexto, a via judicial passa a ser uma das formas de pressão sobre o Poder Público visando a assegurar o fornecimento, em detrimento de critérios técnicos e financeiros que deveriam ser submetidos aos gestores do SUS para o acesso. Veja-se o exemplo do estudo das demandas judiciais por medicamentos contra o Estado de Minas Gerais movidas entre 1999 e 200914.

Foram analisadas 2.412 ações judiciais referentes a 2.880 medicamentos solicitados, com 18 fármacos diferentes, dentre os quais 12 eram fornecidos pelo SUS. Em 44,8% dos pedidos judicias de adalimumabe (um dos fármacos mais concedidos), apenas um médico foi responsável por 16,5% das prescrições de adalimumabe, todos solicitados por apenas um escritório particular de advocacia.

É possível reduzir os incentivos e otimizar os impactos da intervenção judicial?

O debate é complexo e não é possível estabelecer uma fórmula definitiva e geral do grau de intervenção judicial, mas apenas traçar alguns parâmetros. Sugere-se, entre outros, (i) o estímulo ao diálogo interinstitucional do Judiciário com órgãos como a CONITEC e a ANVISA, bem como canais de diálogo entre o Ministério Público, a sociedade civil e os entes federativos, para buscar alternativas de atendimento que poderiam ser adotadas pelo SUS, para evitar a judicialização; (ii) o exercício do controle judicial com base em dados técnicos e científicos que ensejaram as decisões administrativas e sobre as eventuais consequências da decisão judicial sobre a política pública de saúde; (iii) maior controle do procedimento de tomada de decisão do administrador acerca da inclusão do medicamento nas listas públicas, privilegiando intervenções mais procedimentais do que substantivas15.

Além disso, (iv) é preciso maior rigor na concessão da assitência judiciária gratuita, a fim de que sejam beneficiados os que realmente dela necessitem, e (v) não deve ser desprezada pelo Judiciário a atuação da indústria farmacêutica sobre médicos prescritores e litigantes, os quais podem ser utilizados para atender a interesses particularistas.

É claro que, se o brasileiro recorre tanto ao Judiciário em busca de medicamentos, é sinal que o sistema de saúde é ineficiente. Mas é imprevisível o desfecho da atual judicialização nos próximos anos. Pretende-se, com estes parâmetros, reduzir a interferência judicial desordenada e suas externalidades negativas, privilegiar o iter percorrido pelo administrador e responsabilizá-lo quando necessário, a fim de otimizar a atividade jurisdicional e permitir que ela produza uma efetiva melhoria do sistema de saúde.

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1 Caso que tramitou na 13ª Vara Federal do Distrito Federal e foi objeto de matéria jornalística publicada em 24/04/2017. Disponível em: <https://blog.abramge.com.br/saude-em-geral/artesa-fica-sem-remedio-que-custa-r-15-milhao-por-decisao-judicial/>. Acesso em: 07 jul. 2019.

2 Ver a obra seminal sobre os custos dos direitos: SUNSTEIN, Cass; HOLMES, Stephen. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton, 1999. Em apertada síntese, as ideias centrais do texto são no sentido de que “rights cost money” (os direitos custam dinheiro) e “all rights make claims upon the public treasure” (todos os direitos custam dinheiro; todos os direitos exigem gastos públicos).

3 Disponível em: <https://www.bloomberg.com/news/articles/2016-09-29/u-s-health-care-system-ranks-as-one-of-the-least-efficient>. Acesso em: 07 jul. 2019.

4 XAVIER, Christabelle-Ann. Judicialização da Saúde: Perspectiva Crítica sobre os Gastos da União para o Cumprimento das Ordens Judiciais. Coletânea Direito à Saúde, CONASS, vol. 2. Brasília, 2018, p. 55-56. Disponível em: <https://www.conass.org.br/biblioteca/dilemas-do-fenomeno-da-judicializacao-da-saude/>. Acesso em: 07 jul. 2019.

5 COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 6. ed. Berkeley: Berkeley Law Books, 2016.

6 WOLKART, Erik Navarro. Análise Econômica do Processo Civil. São Paulo: Revista do Tribunais, 2019; e LOVALLO, Dan; KAHNEMAN, Daniel. Delusions of Success: How Optimism Undermines Executives’ Decisions. Disponível em: <https://hbr.org/2003/07/delusions-of-success-how-optimism-undermines-executives-decisions>. Acesso em: 07 jul. 2019.

7 INTERFARMA. Judicialização da Saúde na Prática. Fatos e dados da realidade brasileira, 2016. Disponível em: < https://www.interfarma.org.br/public/files/biblioteca/102-caderno-judicializacao-jul2016-site.pdf>.Acesso em: 07 jul. 2019.

8 TIMM, Luciano Benetti; TRINDADE, Manoel Gustavo Neubarth. As recentes alterações legislativas sobre os recursos aos tribunais superiores: a repercussão geral e os processos repetitivos sob a ótica da Law and Economics. Revista de Processo. Ano 34, n. 178, dez. 2009, p. 160-161.

9 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números 2018: ano-base 2017. Brasília: CNJ, 2018, p. 81. Disponível em: <www.cnj.br>.Acesso em: 07 jul. 2019.

10 CHIEFFI, Ana Luiza; BARRADAS, Rita De Cassia Barata; GOLBAUM, Moisés. Legal access to medications: a threat to Brazil’s public health system? Health Services Research, v.17, n. 499, p.1-12, 2017, p.3-4. Disponível em:<https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC5517947/>. Acesso em: 07 jul. 2019.

11 SCHULZE, Clenio Jair. Direito à Saúde e a judicialização do Impossível. In: Coletânea Direito à Saúde – Dilemas do Fenômeno da Judicialização da Saúde. SANTOS, Alethele de Oliveira e LOPES, Luciana Toledo (orgs). 1 ed. v.2. Brasília: CONASS, 2018, p. 23-24. Disponível em: < https://www.conass.org.br/biblioteca/dilemas-do-fenomeno-da-judicializacao-da-saude/>. Acesso em: 07 jul. 2019.

12 CONASS. Assistência Farmacêutica: Medicamentos de Dispensação em Caráter Excepcional. n.5. Conselho Nacional de Secretários de Saúde Brasília: Conass, 2004. Disponível em: < http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/documenta5.pdf>.Acesso em: 07 jul. 2019.

13 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA. Comunicado de imprensa n.° 6/18. Acórdão no processo C-179/16. Luxemburgo, 2018. Disponível em: < https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2018-01/cp180006pt.pdf>. Acesso em: 07 jul. 2019. Vale destacar que o Lucentis é comercializado por 900 euros a aplicação, ao passo que o Avastin custa 30 vezes menos: 30 euros a aplicação.

14 CAMPOS NETO, Orozimbo Henriques; ACURCIO, Francisco de Assis; MACHADO, Marina Amaral de Ávila; FERRÉ, Felipe; BARBOSA, Fernanda Loureiro Vasconcelos; CHERCHIGLIA, Mariângela Leal e ANDRADE, Eli Iola Gurgel. Médicos, advogados e indústria farmacêutica na judicialização da saúde em Minas Gerais, Brasil. Revista Saúde Pública. 46(5), p.784-790, 2012.

15 DANIELS, Norman; SABIN, James E. Setting limits fairly: can we learn to share medical resources? New York, NY: Oxford University Press, 2002.


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