CPC nos tribunais

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As cláusulas escalonadas med-arb no ordenamento jurídico brasileiro

Assim como ocorreu com a arbitragem no Brasil, a mediação está começando a se difundir

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Prezados leitores do JOTA,

Em cada edição do Congresso Mulheres no Processo Civil Brasileiro”, o IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual – premia os melhores artigos científicos escritos por jovens processualistas, incentivando-as à produção científica. Na IV edição, que teve como tema “Conciliação, Mediação e Arbitragem”, Marina Leal Galvão Maia foi a vencedora, com o artigo “As cláusulas escalonadas no ordenamento jurídico brasileiro”.

Como forma de divulgação, em parceria com o IBDP, publicamos na coluna desta semana o artigo vencedor, em formato compactado, para que as ideias debatidas no artigo possam ser reproduzidas em diversos meios.

Boa leitura a todos, e parabéns, Marina, pelo excelente artigo.

As cláusulas escalonadas med-arb no ordenamento jurídico brasileiro

Marina Leal Galvão Maia*

Há uma nova tendência, não só no Brasil, mas globalmente, de se privilegiar os métodos autocompositivo de resolução de disputas, ou seja, aqueles em que as partes chegam a um acordo, não necessitando de uma decisão prolatada por um terceiro. E, assim como ocorreu com a arbitragem no Brasil, a mediação está começando a se difundir no país.

A Lei 13.140/15 (“Lei de Mediação”) finalmente regulou o instituto no país, trazendo respostas a perguntas há muito feitas pela doutrina. Com isso, estabeleceu-se uma base para a difusão deste método que muitos praticantes há tempo ansiavam. A Lei 13.105/15 (“CPC/15”), por sua vez, inovou ao prever a obrigatoriedade da audiência prévia de conciliação e mediação1, e trazendo em seus princípios gerais que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos2” e que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados3”. Portanto, pode-se falar de uma verdadeira mudança na mentalidade acerca dos métodos de resolução de conflitos, que demandam um estudo cada vez mais aprofundado.

O objeto deste artigo são as cláusulas escalonadas med-arb, tema que gera muitas polêmicas, principalmente por ser novo. As cláusulas escalonadas são realidade em diversos contratos, principalmente naqueles de longa duração4 e, até recentemente, não possuíamos respostas satisfatórias sobre seus efeitos. Com a promulgação da Lei de Mediação isso, no entanto, mudou.

Importante explicar, primeiramente, que as cláusulas escalonadas, que comportam outras modalidades que não apenas a med-arb – como, arb-med, con-arb, ou até mesmo, arb-con-med-com-arb – são aquelas que preveem dois ou mais métodos de solução de conflitos a serem exercidos na forma convencionada.5

Sobre as cláusulas escalonadas, Fernanda Levy traz que, apesar da arbitragem e mediação serem métodos diferentes, é comum se apresentarem unidos institucionalmente, e completa:

“Entretanto, na prática, sua utilização combinada começa a se mostrar significante somente nos últimos anos e em nível internacional, sendo que, domesticamente, ainda são raras as ocasiões em que essa integração efetivamente acontece.”6

Assim, a cláusula escalonada med-arb uniria dois métodos diferentes, um autocompositivo e um heterocompositivo, para trazer a melhor solução às partes. Na primeira etapa as partes, se utilizando de um terceiro neutro, o mediador, tentariam entrar em um acordo sobre o conflito surgido entre elas. Caso isso não se mostre possível, o procedimento de arbitragem se iniciaria e nele, o tribunal arbitral – ou o árbitro único – decidiria a questão por meio de uma sentença vinculante às partes.

Tendo sido esclarecido o que é a cláusula med-arb, importante entender seus efeitos. Aqui, são abordados três: (i) os efeitos de sua não observância, ou seja, quando uma parte inicia o procedimento arbitral desrespeitando a previsão de mediação prévia; (ii) os efeitos da mediação sobre eventual tutela de urgência requerida em caráter antecedente, analisando a possibilidade do procedimento de mediação assegurar – ou não – os efeitos dessas tutelas requeridas antes do seu início; e, por fim, (iii) os efeitos do descumprimento do procedimento prévio de mediação sobre a sentença arbitral: o desrespeito desta etapa poderia levar à nulidade da sentença arbitral?

Em relação ao primeiro efeito, questionava-se quais eram os efeitos do descumprimento das cláusulas escalonadas: materiais ou processuais. O descumprimento da cláusula escalonada possuir efeito material significa que seria como o descumprimento de alguma outra obrigação contratual. Dessa forma, o máximo que poderia ser pleiteado por aquela parte que se sentiu prejudicada seriam perdas e danos, se comprovados. O efeito processual, por sua vez, significa que faltaria uma verdadeira “condição da ação” para a parte iniciar a arbitragem ou ajuizar a demanda perante o judiciário.

Entre aqueles que negavam a existência de qualquer efeito processual da cláusula escalonada, podemos mencionar Carlos Alberto Carmona7 e, em sentido oposto, Fernanda Levy, que defendia os efeitos processuais da cláusula escalonada mesmo antes da vigência da lei8.

Esta matéria, no entanto, parece ter sido enfim pacificada pela Lei de Mediação. Esta prevê, em seu art. 239, que o árbitro ou juiz suspenderá o curso da arbitragem ou ação caso as partes, em previsão contratual de cláusula de mediação, se comprometeram a não iniciar procedimento arbitral ou judicial até o implemento de determinada condição. Dessa forma, demonstra-se a intenção de dar à cláusula efeito processual, pois a demanda não poderá prosseguir sem o cumprimento da etapa obrigatória prévia de mediação.

O segundo efeito trabalhado é concernente à possibilidade de a instauração da mediação suprir o requisito previsto na Lei n. 9.307/96 (“Lei de Arbitragem”), em que a parte deve requerer a instauração da arbitragem no prazo de 30 dias, contados da decisão acerca da medida de urgência concedida em caráter antecedente, sob pena de cessar seus efeitos.10 Questiona-se também se, após a concessão da tutela de urgência, as partes estariam dispensadas da etapa prévia de mediação.

A Lei de Mediação trata sobre a matéria em seu art. 2311, porém ainda deixa margem para interpretação. No entanto, sustenta-se aqui que, não havendo mais risco de perecimento do direito, e se observando que a intenção das partes era de participar de audiência prévia de mediação, não se vislumbra qualquer problema em as partes participarem da mediação.

Este, inclusive, foi o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que decidiu estender o efeito da liminar até o encerramento da mediação e, caso essa seja infrutífera, instaurar o procedimento de arbitragem no prazo de 30 dias, conforme determina o art. 22-A da Lei de Arbitragem.12

A decisão acima se mostra adequada aos ensinamentos e previsões tanto da Lei de Mediação, como do CPC/15 e, também, da Lei de Arbitragem que ocupa posição de método alternativo, assim como a mediação, devendo ser trabalhados sistemicamente.

Por fim, será agora trabalhado o efeito da não observância da cláusula escalonada med-arb sobre a sentença arbitral. Seria nula a sentença arbitral que não respeitou o procedimento prévio e obrigatório de mediação?

Primeiramente, importante questionar se a previsão da solução de controvérsias por mediação é parte da cláusula arbitral. Pois, se sim, poder-se-ia alegar que a sentença é nula, pois proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, conforme art. 32, IV, da Lei de Arbitragem13. Cita-se aqui um dos principais nomes da arbitragem internacional, Gary Born, que entende que a previsão de outros mecanismos não faria com que a cláusula deixasse de ser de arbitragem14.

A jurisprudência, além disso, parece entender que o desrespeito à cláusula escalonada pode levar à nulidade da sentença arbitral. Na Apelação Cível n. 1668801-0 do TJPR, se decidiu pela anulação da sentença arbitral por dois motivos, dentre eles, pela inobservância das regras contratuais acordadas pelas partes (tentativa de resolução do conflito amigavelmente previamente à instauração do litígio).15

Apesar de não se ter extenso precedente sobre a matéria, os arbitralistas devem estar atentos para evitar que o procedimento seja maculado pela não observância do procedimento prévio de mediação. Pela amostra jurisprudencial que temos, e pelo racional por trás da Lei de Mediação, é de se esperar que haja a nulidade das sentenças que não sigam o rito escalonado nelas previsto.

Dessa forma, pode-se observar que há uma tendência de se valorizar os métodos autocompositivos, principalmente quando a sua escolha é fruto da própria vontade das partes. As cláusulas combinadas, apesar de já muito discutidas no âmbito internacional, estão começando a tomar relevo no Brasil e chamar a atenção tanto da doutrina como dos praticantes.

Cabe ressaltar que, aqui, como bem fez Sílvia Rodrigues Pachikoski, que não se fala de mecanismo mais correto ou mais eficiente entre a mediação e a arbitragem, mas de características próprias de cada um que devem ser utilizadas para permitir a solução do conflito16. E, nas palavras de Fernanda Levy, há uma simbiose fortalecedora no uso dos dois meios combinados17.

É o papel, agora, daqueles envolvidos na arbitragem e na mediação e, porque também não, no processo, advogarem pelo uso dos métodos adequados de resolução de controvérsias que tem o condão de trazer cada vez mais benefícios às partes.

*Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais e atualmente é advogada da equipe de consultoria e arbitragem do escritório Vilas Boas, Lopes e Frattari Advogados.

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1 Art. 334, CPC/15.

2 Art. 3o, § 2o, CPC/15.

3 Art. 3o, § 2o, CPC/15.

4 “Cláusulas que prevêem essas modalidades conjugadas denominam-se “cláusulas escalonadas” ou “clausulas combinadas”. Estas cláusulas estão presentes, com certa freqüência em contratos de longa duração e complexidade, tais como os contratos de infraestrutura, os contratos denominados de “chave na mão”, contratos nas áreas de energia, gás e petróleo, em que o inadimplemento contratual repercute em cadeia nas demais contratações e subcontratações,4 sendo de todo oportuno prevê-las e estipulá-las.” LEMES, Selma Ferreira. Cláusula Escalonada ou Combinada: Mediação, Conciliação e Arbitragem.

Disponível em: http://selmalemes.adv.br/artigos/Cl%C3%A1usula%20Escalonada%20ou%20Combinada%20-%20Media%C3%A7%C3%A3o,%20Concilia%C3%A7%C3%A3o%20e%20Arbitragem.pdf

Acesso: 22/04/2018.

5 CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem, 6a Ed. São Paulo: Ed. RT. 2017. p. 142.

6 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Op cit. p. 194.

7 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo – um comentário à Lei n. 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 35.

8 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Op cit. p. 251 e 296.

9 Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.

10 Lei de Arbitragem. Art. 22-A, Parágrafo único.

11 Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.

12 TJDFT, Agravo de instrumento nº 0701934-87.2017.8.07.0000, Sexta Turma Cível, Relator: Des. Esdras Alves Almeida, Julgamento: 26.04.2017

13 Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

(…)

IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

14 In virtually all jurisdiction, even where an agreement provides for arbitration only after a lengthy process of other dispute resolution mechanisms, it still remains an arbitration agreement. Arbitration delayed is not, so to speak, not arbitration. BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. The Netherlands: Kluwer Arbitration, v. I. 2009. p. 242.

15 TJPR, Apl. Cível n. 1668801-0, Rel Des. Ramon de Medeiros Nogueira. Julgamento: 22/08/2017.

16 PACHIKOSKI, Sílvia Rodrigues. Op cit. p. 290.

17 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Op cit. p. 193.


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