Prezados leitores do JOTA,

Na coluna desta semana, voltaremos a abordar a temática dos incidentes de resolução de demandas repetitivas, em razão de uma recente decisão do presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, acerca do não cabimento de tal mecanismo junto aos tribunais superiores, na contramão de também recente decisão, desta feita da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que entendeu cabível em situação específica.

Como é sabido, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, previsto entre os artigos 976 e 987 do Código de Processo Civil de 2015, foi uma das grandes novidades que marcaram a chegada do diploma processual. Tem como objetivo primário uniformizar decisões no âmbito do Poder Judiciário, evitando manifestações contraditórias em demandas semelhantes de grande repetição, capazes de gerar assim quebra da isonomia e riscos à segurança jurídica.

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Na versão do projeto de lei do novo CPC, aprovada na Câmara dos Deputados em 26 de março de 2014, o art. 988, §1º, assim previa:

Art. 988. É admissível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando, estando presente o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, houver efetiva ou potencial repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito ou de direito e de fato.

§ 1º O incidente pode ser suscitado perante Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal.

(…)

Havia, pois, clara restrição no substitutivo que foi produzido e aprovado na Câmara dos Deputados, no sentido de que o IRDR somente poderia ser objeto de suscitação nos tribunais de segundo grau. Dessa forma, restaria claramente vedada a instauração do incidente no âmbito de tribunais superiores.

De outra sorte, retornando o texto ao Senado Federal, a versão aprovada naquela Casa, e sancionada pela Presidente da República, não trouxe qualquer restrição expressa nos parágrafos do art. 976 ora em vigor, razão pela qual se inaugurou na doutrina um debate se a aludida exclusão teria ou não por fito possibilitar que o incidente venha a ser suscitado em tribunais superiores.

Apesar de não se ter vedação expressa, alguns dispositivos que cuidam do IRDR no CPC deixam a entender que teria sido essa a opção do legislador: a) o art. 977, inciso I, indica que o juiz pode pedir ao presidente do tribunal a instauração do IRDR (se o juiz tem essa faculdade, parece claro que o IRDR haverá de ser analisado por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, já que não faria sentido a possibilidade de provocação do juiz diretamente dirigida ao STJ); b) o art. 978, parágrafo único, estabelece que o órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária (só quem julga remessa necessária é tribunal de segundo grau); c) o art. 982, §3º prevê a possibilidade de se requerer ao tribunal superior a suspensão de todos os processos que versem sobre a questão objeto do incidente (o que leva à conclusão de que o incidente está a tramitar no tribunal inferior); d) o inciso I do art. 985 diz que a tese jurídica, após julgado o IRDR, será aplicada a todos os processos individuais e coletivos que tratem da mesma questão de direito, inclusive aos juizados especiais do Estado ou Região (mais uma vez parece clara a intenção de restringir o julgamento do IRDR aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais); e) no art. 987, indica-se o cabimento de recurso extraordinário ou especial contra o julgamento do mérito do IRDR (ao se falar em cabimento de recurso especial, resta óbvio que jamais poderia ser instaurado em tribunal superior).

Mas as vozes na doutrina são dissonantes.

No entendimento de Edilton Meireles, considerando que a restrição foi expurgada pelo Senado Federal, não havendo qualquer restrição, pode ser suscitado perante qualquer juízo ou tribunal em qualquer causa repetitiva¹. Na mesma linha, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha sustentam que é cabível IRDR em tribunal superior. Para eles, não há nada, no texto normativo que impeça tal situação, de modo que as referências à remessa necessária e ao cabimento de recursos extraordinário e especial não constituem elementos linguísticos suficientes para denotar a exclusividade do incidente em tribunal de justiça e em tribunal regional federal².

Em sentido contrário, Luiz Henrique Volpe Camargo, que inclusive teve sua tese de doutorado citada em decisão do Ministro Dias Toffoli, , entende que a despeito da supressão da vedação expressa quando da votação do CPC no Senado, a competência dos tribunais de 2º grau pode ser, de forma indireta, claramente identificada a partir dos dispositivos que se referem ao (i) âmbito original de suspensão dos processos, (ii) ao âmbito de vinculação do padrão decisório e (iii) ao cabimento de recurso de estrito direito³.

Da mesma forma, em recentíssima obra, Fábio Monnerat sustenta que a técnica do IRDR tem lugar apenas no âmbito dos tribunais de 2º grau de jurisdição, pois, para os tribunais superiores, o CPC instituiu técnica semelhante, a dos recursos excepcionais repetitivos⁴. Com o mesmo raciocínio, Renata Cortez Vieira Peixoto defende que o instituto só tem cabimento no âmbito dos tribunais de segundo grau, visto que a estruturação do procedimento leva a essa conclusão (a exemplo da previsão do cabimento dos recursos especial e extraordinário), além de que, admitir o IRDR nos Tribunais Superiores, significaria o fracasso deles quanto à função de dar unidade à interpretação do direito nas causas que são de sua competência originária, já que um dos requisitos do IRDR é o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica⁵.

Pois bem. Era inegável que a questão, tão polêmica na doutrina, cedo ou tarde chegaria às Cortes Superiores.

Em decisão monocrática, proferida em 28 de setembro de 2016, o ministro Mauro Campbell Marques, analisando o Conflito de Competência n.º 148.519/MT, ao verificar que o tema (conflito negativo de competência em ações que envolvem contribuição sindical compulsória de servidor público – imposto sindical) continuava a ser suscitado reiteradas vezes para julgamento naquela Corte, entendeu que a questão caracterizava a efetiva repetição de processos que contivessem controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito (art. 976, inciso I, do CPC) e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica (art. 976, inciso II, do CPC), recebeu o conflito de competência como emblemático de controvérsia, aplicando por analogia o procedimento do art. 1.036, §5º e determinou a suspensão de todos os processos pendentes – individuais ou coletivos, fazendo incidir o art. 982, I do CPC (dispositivo que indica que, admitido um IRDR, o relator suspenderá todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre o tema).

Tal decisão motivou agravo interno, que propiciou bons debates no âmbito da Primeira Seção daquela Corte Superior, quando restou vencido o relator, nos termos do voto-divergente do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em julgamento finalizado em 25 de outubro de 2017. Prevaleceu, assim, o entendimento de que não poderia ter ocorrido a afetação dos conflitos de competência como representativos de controvérsia para análise da questão de direito sob a forma de IRDR, tendo em conta que o rito deste não pressupõe a adoção de casos-piloto. Concluiu-se, pois, que teria havido error in procedendo na decisão monocrática, de modo que se conheceu e deu provimento ao agravo interno, para que os conflitos prosseguissem sem qualquer afetação.

Por seu turno, nos autos do Agravo Interno na Petição no Recurso Especial n.º 1.577.870/DF, julgado em 15 de dezembro de 2016, a Segunda Turma do STJ, à unanimidade, sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin, enfrentou a questão, em recurso movido contra decisão monocrática que havia negado provimento a recurso especial. Naquela situação, o recorrente houve por suscitar, juntamente com o agravo interposto, o IRDR. No julgamento, entendeu a Turma que o inciso III do §4º do art. 942 do Código de Processo Civil, quando faz referência à palavra “tribunais”, deve ser interpretado como sendo as instâncias ordinárias competentes para o julgamento da apelação, ou seja, os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais, e não as instâncias extraordinárias. Dessa forma, rejeitou-se o IRDR suscitado pela parte agravante.

Mais recentemente, no âmbito da Corte Especial do STJ, em julgamento ocorrido em 07 de agosto de 2019, tendo como Relatora a Ministra Laurita Vaz, que restou vencida nos fundamentos (o relator para o acórdão foi o Ministro João Otávio de Noronha), a questão voltou a ser enfrentada. Na ocasião, cuidava-se de Agravo Interno contra decisão que não conheceu de IRDR, já que o requerente havia classificado o seu pedido como Suspensão em IRDR (SIRDR), mas em verdade a postulação era de instauração originária do incidente na corte superior. Na decisão monocrática, fundamentou-se o não conhecimento no fato de que o IRDR somente era cabível nos tribunais de justiça e tribunais regionais federais.

No voto vencido da relatora, negou-se provimento ao agravo, por se entender de modo estrito que é competência exclusiva dos tribunais de justiça e dos tribunais regionais federais o conhecimento e o julgamento do IRDR, de sorte que o STJ somente poderia atuar no caso de recurso especial interposto contra acórdão de tribunal de segundo grau em IRDR ou em pedido de suspensão nacional dos processos que tratam da mesma questão jurídica repetitiva.

O voto vencedor também concluiu como a Relatora por negar provimento ao recurso de agravo interno, mas adotando fundamentos diversos, no que foi acompanhado pela maioria da Corte Especial do STJ. Para ele, a exegese que melhor se coaduna com o espírito do novo CPC é aquela que, recorrendo à analogia, aplica à Corte igual solução finalística prevista no ordenamento para as cortes ordinárias. Para tanto, segundo prevaleceu na Corte Especial, afigura-se viável a instauração do IRDR diretamente no STJ quando as demandas de sua competência originária ou de revisão ordinária preencherem os requisitos do art. 976 do CPC.

Desse modo, apesar de haver se concluído, em tese, pela possibilidade da instauração do IRDR a partir de reclamação, no caso concreto não se deu provimento ao recurso porque a reclamação não ultrapassou o juízo de admissibilidade, impedindo assim o exame do IRDR. Concordando com o Ministro Noronha, ademais, os Ministros Nancy Andrighi e Luís Felipe Salomão reforçaram ainda que não seria o caso de admitir, ante à inexistência de processo em curso no tribunal, em razão da adoção do sistema da causa-piloto.

Parece, desse modo, haver um claro delineamento jurisprudencial acerca da questão, visto que a matéria foi objeto de amplo e profundo debate, lavrando-se um acórdão na Corte Especial do STJ.

Ocorre que, no último dia 10 de outubro de 2019, uma decisão monocrática, da lavra do Ministro Dias Toffoli, Presidente do Supremo Tribunal Federal, reacendeu a polêmica. Na Petição 8245, objetivou-se a instauração de IRDR no STF, buscando a uniformização jurisprudencial sobre a inconstitucionalidade da diferença etária para ingresso na Corporação Militar entre candidatos civis e candidatos já integrantes dos quadros da corporação. Para o ministro, o IRDR é da competência originária do tribunal estadual ou federal a que o juiz da causa estiver vinculado, pois em razão do regime de direito estrito, as hipóteses de ações, recursos e incidentes da competência da Suprema Corte estão taxativamente disciplinadas no art. 102 da Constituição Federal.

Ainda de acordo com a decisão monocrática, o Código de Processo Civil já reservou ao STF a resolução de recursos extraordinários repetitivos, a qual, conjugado com a repercussão geral, permite à Suprema Corte a seleção de temas constitucionais de maior envergadura, para a formação das pautas de conduta de observância obrigatória. Concluiu-se assim por não conhecer do IRDR, sob o fundamento de que é incidente a ser suscitado perante os tribunais de segundo grau, não detendo a Corte Máxima competência originária para processar e julgar tal incidente.

É muito possível, e seria muito bom, que a matéria venha a ser objeto de agravo interno no STF, o que forçará uma decisão colegiada do Plenário para fixar o entendimento do Tribunal, levando-nos a uma possível divergência entre nossas duas principais Cortes Superiores.

Com o devido respeito ao posicionamento extraído à maioria na Corte Especial do STJ, pensamos estar correto o entendimento do ministro Toffoli na decisão acima referida.

Parece-nos que o objetivo do IRDR é o de propiciar a uniformização de questões repetitivas, a fim de orientar os juízes que lidam, na instância inaugural, com ditas demandas. Como se não bastasse, segundo já fizemos menção linhas atrás, mesmo sem a restrição expressa que havia no projeto aprovado na Câmara dos Deputados, há diversos dispositivos do CPC que nos levam claramente a deduzir que há limitação de competência aos tribunais de segundo grau.

Ademais, soa realmente estranho a admissão de um IRDR em tribunal superior, tratando-se de demanda originária, porque estará a ocorrer um desvirtuamento do instituto, na medida em que ele se presta a unificar o entendimento no Estado ou Região do Tribunal, como se observa da exposição de motivos do CPC, e da leitura do dispositivo que determina que a tese jurídica, após julgado o IRDR, será aplicada a todos os processos individuais e coletivos que tratem da mesma questão de direito, inclusive aos juizados especiais do Estado ou Região.

Por outro lado, quanto à orientação nacional, pensamos que tal papel já é, de fato, exercido pelos recursos repetitivos ou, no caso específico do STF, com os recursos extraordinários submetidos à repercussão geral⁶. Além disso, se o fim for o de prevenir divergência, tal papel também poderá ser exercido pelo Incidente de Assunção de Competência, regrado pelo art. 947 do CPC.

Ampliar, como fez o STJ, aquilo que não possibilitou a lei tão amplamente debatida gera insegurança jurídica e viola, a nosso ver, a própria Constituição Federal, já que a competência originária do STF e do STJ estão previstas – de modo taxativo – no art. 102, I e no art. 105, I do texto constitucional, respectivamente.

Também é interessante ver que essa solução, de admitir apenas para processos originários, faz uma construção legislativa que em nenhum ponto do CPC é encontrada. Ou se interpreta que é possível nos Tribunais Superiores ou que não é possível. Não há, em toda a regulamentação do IRDR, qualquer menção a processos originários. Como isso surgiu? A nosso ver, de uma inclusão judicial de uma expressão na norma, realizada fora do ambiente autorizado pela Constituição (legislativo).

Admitir esse tipo de situação pode abrir uma janela de oportunidades para casos outros, hipótese certamente não pretendida pelo legislador constituinte.

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Marco Aurélio Peixoto – Advogado da União. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Especialista em Direito Público pela UnB. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Associado Fundador da ANNEP - Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo, Professor Honorário da Escola Superior da Advocacia Ruy da OAB/PE, da Graduação em Direito da Faculdade Estácio do Recife, das Especializações em Direito Processual Civil da Faculdade Estácio do Recife, Facesf e Espaço Jurídico. Vice-Diretor da Escola da AGU na 5 Região. Conselheiro Seccional da OAB/PE
Rodrigo Becker – Advogado da União. Mestre em Direito pela UnB. Ex-Procurador-Geral da União. Diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB/DF. Professor da Graduação e da Pós-Graduação do IDP em Brasília e Goiânia e da Pós-Graduação da Atame. Membro-fundador e Vice-Presidente da ABPC (Associação Brasiliense de Direito Processual Civil). Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual).