Agenda Anticorrupção e Políticas Públicas

Lava Jato

Lava Jato e a responsabilidade penal por crime de mando

Quatro elementos essenciais para imputação

Helmut Satzger, ao analisar a responsabilidade do superior pelos crimes cometidos pelos subordinados, reconhece a sua falha no exercício do controle, já que é obrigado a adotar as medidas de cuidado necessárias e apropriadas. Por isso, pode ser punido caso não cumpra esse dever (International and European Criminal Law. Beck – Hart – Nomos. Munique. 2012, p. 241).

O caso do “Mensalão” e a “Operação Lava Jato” romperam definitivamente o paradigma da responsabilidade penal nos crimes de colarinho branco, colocando como investigado e no banco dos réus aqueles que se encontram em posição superior e de comando na cadeia decisória.

Dos chefes de poder aos líderes dos grandes conglomerados empresarias, enfim, a tese do “não sabia” está cada vez mais com os seus dias contados.

A quebra de paradigmas se projeta em dois contextos: o regime de imputação de responsabilidade e a prova necessária para fins de incriminação.

A possibilidade de imputação a quem se encontra em posição superior e de comando pressupõe o atendimento de quatro elementos básicos:

1º Capacidade de mando, ou seja, poder demitir ou punir quem não cumpre uma ordem;

2º. Controle efetivo da cadeia decisória, ou seja, capacidade oficial de prevenir e sancionar o subordinado, de emitir ordens e garantir o cumprimento;

3º Conhecimento do que o subordinado faz, cuja comprovação ocorre, dentre outras formas, pela própria notoriedade de determinados fatos;

4º Causalidade, ou seja, a relevância da omissão em relação ao ilícito.

Já o nível de exigência probatória nesse caso implica reconhecer, inicialmente, que provar não significa demonstrar se algo aconteceu ou não, mas sim o convencimento quanto à correção do que se afirma ter acontecido.

O raciocínio lógico e argumentativo deve se pautar pelo fato de que o dirigente de uma instituição financeira, de uma grande empresa ou mesmo de um poder de Estado, ao mesmo tempo em que não lhe é razoavelmente exigível o conhecimento sobre absolutamente tudo que se passa internamente de forma detalhada, responde pela sua posição e natureza da função que lhe dão a possibilidade de um conhecimento qualificado e diferenciado.

Isso ocorre por exigência da própria natureza da atividade ou do negócio e principalmente pelas diferentes responsabilidades que tal dirigente assume perante outros interessados, como o cliente, os seus investidores, os órgãos de controle e regulação, os eleitores.

A correlação entre os procedimentos internos violados de forma sistemática e o nível de responsabilidade dos mesmos dirigentes é um dado concreto a legitimar um juízo provisório de responsabilidade, e não presunção de responsabilidade como muitas vezes se quer afirmar.

Não se está a pregar a responsabilidade direta do dirigente pela atividade criminosa em razão da sua posição, mas sim reconhecer que a sua posição o coloca em situação diferenciada por força da qualidade e nível de conhecimento que possui em relação ao seu negócio.

Nas situações em que são apurados comportamentos que colocam em risco o próprio negócio, o interesse público, a segurança e a defesa nacional, o decoro, o seu agir, a sua adesão à atividade criminosa, se faz não somente por meio de uma ação, mas também pela omissão, no sentido de que o não coibir valida o que poderia ter sido evitado.

É correta, portanto, a afirmação de que a responsabilização não se faz por presunção nesses casos.

Também é correta a afirmação de que a narrativa sobre a verdade, segundo juízo de probabilidade, forma-se a partir de qualquer dado concreto de realidade – seja a posição que se ocupa, o nível de responsabilidade, o poder de decisão, a forma como se viabiliza um negócio e a forma como o protege.

A condenação dos dirigentes de instituições financeiras, partidos políticos, servidores públicos no caso do “Mensalão”, e as investigações, ações penais e condenações na “Operação Lava Jato” revelam esse novo olhar sobre o regime de imputação de responsabilidade a quem exerce posição de mando, assim como sobre a própria prova, a legitimar a verdade sobre um fato não como um produto cartesiano, mas dinâmico e proporcional a cada realidade que se julga.


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