Opinião & Análise

STF

A voz do dono e o dono da voz: a retomada do julgamento das ADIs n. 5.062 e 5.065 pelo STF

Sobre o novo marco regulatório da gestão coletiva dos direitos autorais no Brasil

 

1 A Lei n. 12.853/2013 e as ADIs n. 5.062 e 5.065

 

1.1 O Supremo Tribunal Federal retomará nesta quinta-feira (27.10.2016) o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 5.062 e 5.065. Nestas ações o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) e associações a ele vinculadas questionaram a constitucionalidade da Lei n. 12.853/2013, que estabeleceu o novo marco regulatório da gestão coletiva dos direitos autorais no Brasil. Trata-se de tema de enorme relevância não apenas para o setor cultural, mas, sobretudo, para o cumprimento do direito de todo cidadão brasileiro ao “pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional,” inscrito no art. 215 da Constituição Federal de 1988.

1.2 O modelo centralizado de gestão coletiva dos direitos autorais foi criado pela Lei 5.988/73. Esta norma criou o ECAD sob a forma de uma “associação de associações”, atribuindo-lhe o monopólio da arrecadação dos direitos autorais de execução pública musical. Em contrapartida, também criou o Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA), órgão responsável pela sua fiscalização.

1.3 Se os monopólios — ainda quando naturais ou justificáveis por razões econômicas — não-raro induzem a abusos de poder, conforme precisamente salientado pelo Ministro Luís Roberto Barroso na sessão de julgamento destas ADIs, que dirá quando carentes de regulação e fiscalização adequadas. Pois foi exatamente isso que aconteceu quando da extinção do CNDA em 1990. A partir de então o modelo brasileiro de gestão coletiva de direitos autorais se tornou estranhamente híbrido e disfuncional. Afinal, a liberdade de associação era relativizada por razões de interesse público em razão da vinculação obrigatória das associações de arrecadação de direitos autorais ao ECAD; mas, por outro lado, era exageradamente expandida, ao se considerar incompatível com a liberdade de associação a regulação e a fiscalização estatais.

1.4 Era o melhor dos mundos para o ECAD e o pior dos mundos para os usuários e criadores de obras intelectuais, muito embora sejam as pontas, e não o intermediário, as partes essenciais dessa cadeia econômica. As consequências desse monopólio legal não regulado, previsíveis pela teoria econômica, foram dramaticamente confirmadas na prática: diversas irregularidades foram apontadas em um número recorde de Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) verificou a formação de cartel, conforme pontuaram os Drs. Rodrigo Janot e Grace Mendonça nas manifestações orais da Procuradoria-Geral da República e da Advocacia-Geral da União, respectivamente.

1.5 Este cenário aterrador suscitou intensa mobilização na sociedade civil, que resultou na aprovação da Lei n. 12.853/2013 com amplo apoio parlamentar. O legislador buscou essencialmente conferir maior transparência, democracia interna, eficiência e controlabilidade às associações vinculadas ao ECAD. Dessa forma, previu, por exemplo, a relevância pública da arrecadação dos direitos autorais, a fiscalização das respectivas associações pelo Ministério da Cultura, o dever de publicação na internet das formas de cálculo e dos montantes arrecadados e distribuídos, respeitado o sigilo dos valores distribuídos individualmente; o dever de a associação prestar contas aos associados e de sujeitar-se a auditorias; a vedação ao tratamento privilegiado a associados; a restrição dos direitos de votar e de ser votado aos titulares originários de direitos autorais; a fixação de limite máximo de mandatos para os dirigentes associativos etc.

1.6 O ECAD e as associações vinculadas questionaram a constitucionalidade da Lei n. 12.853/2013 fundamentalmente em dois aspectos: violação à liberdade de associação e à livre iniciativa. Ambas, porém, são improcedentes, o que se afirma com a devida vênia. Nesse sentido se manifestaram os Ministros que votaram na sessão de julgamento do Plenário do STF iniciada em 28.04.2016.

2. O precioso voto do Relator, Ministro Luiz Fux, e a sessão em que se iniciou julgamento das ADIs no STF

 

2.1 O Ministro Luiz Fux, relator das ADIs n. 5.062 e 5.065, proferiu um voto que consiste, sem nenhum favor, em uma manifestação paradigmática da Suprema Corte brasileira em matéria de direito constitucional econômico.[1] Na parte inicial da sua manifestação, S.Exa. produziu profunda análise sobre temas tão complexos quanto necessários à resolução da questão constitucional que lhe foi submetida, a saber: “gestão coletiva e a sua racionalidade econômica”, “direitos autorais, gestão coletiva e a disciplina jurídica brasileira” e “poder de mercado e ausência de regulação”.

2.2 O Min. Fux propôs ainda dois precisos parâmetros para a revisão judicial de marcos regulatórios: (i) quando as escolhas regulatórias forem transparentes, com o esclarecimento dos objetivos perseguidos e dos motivos determinantes, o Judiciário deve ser deferente, limitando-se a invalidar a respectiva lei ou ato administrativo em caso de erro manifesto, violação frontal à Constituição ou evidente falta de pertinência entre meio e fim; (ii)  quando as escolhas regulatórias forem opacas, elas se tornam constitucionalmente suspeitas, sujeitando-se a exame judicial mais rigoroso.

2.3 Diante da transparência das escolhas regulatórias contidas na Lei n. 12.853/2013, da ausência de erro manifesto, violação frontal à Constituição e inadequação entre meio e fim, o i. Ministro-Relator votou pela integral improcedência dos pedidos formulados na ADI, e, consequentemente, pela total constitucionalidade da norma impugnada. Mais do que isso: advertiu que a Lei n. 12.853/2013 aprimorou bastante o marco regulatório do setor, conferindo-lhe maior transparência e eficiência, revelada em uma regulação mais moderna e adequada para usuários e titulares de direitos autorais.

2.4 Os Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Carmen Lúcia acompanharam integralmente o voto do Relator. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Marco Aurélio, após serem proferidos seis votos pela total improcedência das ADIs.

2.5 O Ministro Barroso, após concordar com os parâmetros propostos pelo Min. Fux, sintetizou o seu voto nas seguintes proposições: (i) as entidades de gestão coletiva dos direitos autorais exercem atividade de interesse público, o que justifica a regulação e a fiscalização estatais da sua atividade; (ii) a nova lei provê maior eficiência, transparência e modernização ao setor, buscando corrigir as falhas do modelo anterior reveladas pelas CPIs, pelo CADE e pela audiência pública; (iii)  a Lei n. 12.853/2013, ao invés de violar os direitos do autor e dos usuários, protege-os, além de promover bens jurídicos relevantes, como os direitos à propriedade intelectual, à educação, ao acesso à cultura e à informação etc.; (iv) a nova lei busca reconduzir as entidades de gestão coletiva de direitos autorais à sua função instrumental, servindo como intermediárias entre usuários e criadores de obras intelectuais.

2.6 No mesmo sentido votou a Ministra Rosa Weber, para quem a Lei n. 12.853/2013 promoveu uma “correção de rumos” do modelo de gestão coletiva dos direitos autorais, com relevante aperfeiçoamento. A Ministra Carmen Lúcia, por seu turno, enfatizou o disposto no art. 5º, XXVIII, “b”, da Constituição Federal, que confere aos autores o “direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.

3. A ausência de violação à liberdade de associação

3.1 Na hipótese, há um conjunto de razões que recomenda uma postura de sensível autorrestrição pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a existência de um monopólio legal carente de fiscalização dava azo às mais variadas irregularidades apuradas pelas CPIs e pelo CADE. A nova lei promoveu uma escolha regulatória claríssima de superar esse precário desenho institucional, promovendo a transparência, eficiência, controle e modernização do funcionamento das entidades de gestão coletiva dos direitos autorais. Além disso, a nova lei obteve intenso apoio do setor cultural, da sociedade civil e do Congresso Nacional, e nesses mais de três anos de vigência tem produzido resultados muito positivos, revelados pelo aumento da arrecadação, da transparência e da participação dos autores nas deliberações das associações vinculadas ao ECAD, ainda que a plena efetividade do novo marco legal não tenha sido atingida em razão da sua parcial implementação.

3.2 Por outro lado, a Lei n. 12.853/2013 não viola, antes promove, a liberdade de associação. Lembre-se que mesmo os “direitos fundamentais de primeira geração” não se resumem a direitos individuais a abstenções estatais, mas também exigem do Estado uma atuação positiva para a sua promoção. Aliás, é exatamente essa circunstância que justifica a constitucionalidade do monopólio legal do ECAD, afinal a adoção de uma concepção igualmente libertária implicaria a inconstitucionalidade da obrigação legal de associações privadas se vincularem a uma outra associação privada (o ECAD). Não se pode coerentemente defender o monopólio legal e refutar a fiscalização estatal com base em leituras radicalmente divergentes do mesmo direito fundamental.[2]

3.3 A teoria constitucional contemporânea vem estabelecendo standards para definir o nível de regulação estatal tolerável de associações privadas. A Suprema Corte norte-americana, no paradigmático caso Roberts v. U.S. Jaycees, estabeleceu valiosa distinção entre associações expressivas e não-expressivas: as associações privadas que pratiquem atividades econômicas (não expressivas) se sujeitam a maior regulação estatal do que aquelas cuja finalidade seja expressar ideias. Amy Guttman, em importante livro coletivo sobre a liberdade de associação,[3] arrola os seguintes fatores: a relevância pública da atividade desempenhada, o número de associados, a seletividade na sua escolha, e a affectio societatis entre os associados. Carlos Eduardo Frazão,[4] em excelente dissertação de mestrado sobre o tema, acrescenta o nível de voluntariedade do ingresso na associação.

3.4 Pois o ECAD e as associações a ele vinculadas apresentam notável confluência de critérios que autorizam maior regulação estatal. Com efeito, não parece haver sombra de dúvida sobre a relevância pública da gestão coletiva dos direitos autorais. Primeiro, porque a adequada fiscalização do aproveitamento econômico das obras culturais foi expressamente prevista pela Constituição Federal (art. 5º, XVIII, “b”) e consiste em importante mecanismo para que o Estado cumpra o seu dever constitucional de fomentar a cultura (artigos 205 a 206-A da Constituição de 1988). Segundo, porque os direitos autorais proveem aos autores valores pecuniários obtidos pela exploração econômica das suas obras, apresentando conexão evidente com o livro exercício de ofícios e profissões (art. 5, XIII, CF/88). Na hipótese de o autor ter esta como a sua principal atividade profissional, cuida-se de mecanismo necessário para a garantia da sua subsistência.

3.5 Quanto aos demais critérios, saliente-se que as associações vinculadas ao ECAD apresentam um grande número de associados e baixa seletividade na sua escolha, na medida em que congregam todos os titulares de direitos autorais e conexos, circunstância que gera forte distanciamento entre os associados. Por fim, o monopólio conferido ao ECAD para a arrecadação dos direitos autorais revela que o nível da voluntariedade do ingresso dos autores nas respectivas associações é baixíssimo, pois se cuida de providência necessária para a percepção de direitos autorais pela execução pública das suas obras musicais.

4. A ausência de violação à livre iniciativa

4.1 É também equivocada a ideia de que somente uma autorregulação, engendrada no âmbito das associações que integram o ECAD, seria compatível com o princípio constitucional da livre iniciativa.

4.2 Já tivemos a oportunidade de salientar as irregularidades apuradas pelas CPIs e pelo CADE na gestão coletiva dos direitos autorais. É bem de ver, porém, que as razões mais profundas dessas patologias não devem ser atribuídas a pessoas ou a empresas, mas ao precário desenho institucional de um modelo de arrecadação de direitos autorais no qual não há pressão concorrencial nem fiscalização estatal. Essa realidade foi capturada, com sensibilidade e clareza, pelo músico Roberto Frejat, que afirmou que “os autores estão insatisfeitos com o que recebem, e os usuários estão insatisfeitos com o que pagam, porém o meio do caminho (o ECAD) está ótimo. (…) Porém, o meio do caminho não interessa.”

4.3 A bem da verdade, no sistema brasileiro o monopólio do ECAD é inevitável, basicamente por dois fatores: (i) a sua complexidade, na medida em que os direitos autorais são atribuídos não apenas aos autores da composição e da música, mas também aos intérpretes, músicos e produtores (através daquilo que se convencionou chamar de direitos conexos), e (ii) o fato de estas pessoas poderem se vincular a diferentes associações. Assim, como compositores, intérpretes, músicos e produtores de uma mesma música podem se vincular a associações distintas — como frequentemente o fazem —, estas associações não dispõem de repertórios próprios relevantes a ponto de estabelecerem efetiva competição entre si. Não há a viabilidade, portanto, de oferecerem aos usuários

repertórios melhores, mais amplos ou a preço mais reduzido, permitindo àqueles a escolha do repertório que lhe pareça mais atrativo. Em voto proferido no CADE, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo abordou esse ponto de forma aguda, verbis:

“O problema do modelo brasileiro, a meu ver, não é a falta de competição entre as Associações que compõem o ECAD (competição essa que, como visto, me parece ser impossível no que respeita aos preços cobrados dos usuários de música), mas sim a falta de regulação estatal sobre as atividades em geral conduzidas pelo ECAD, nelas incluída a fixação de preços e condições de licenciamento.

Note-se, nesse passo, que a Lei n. 5.988/73, que criou o ECAD, submeteu-o à ação reguladora e fiscalizadora de um órgão ligado ao Ministério da Cultura, consistente no Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA). (…) Contudo, a subsequente extinção do CNDA, junto com o próprio Ministério da Cultura, tornou o modelo brasileiro peculiar e fortemente disfuncional, pois manteve o monopólio legal concedido ao ECAD para a arrecadação de valores, mas eliminou a regulação estatal sobre essa atividade. Criou-se, assim, um verdadeiro monopólio não regulado no campo da gestão de direitos decorrentes da reprodução pública de obras musicais legalmente protegidas.

Esse monopólio não regulado, em que a fixação de preços e condições de contratação está exclusivamente deixada ao talante não supervisionado de uma parte privada, é a infeliz peculiaridade do modelo brasileiro, que nos coloca no “pior dos mundos”: ausência simultânea de concorrência (que há, ao menos parcialmente no modelo americano) e de regulação e supervisão (que há, de modo geral, no modelo europeu).”

4.4 Assim, a Lei n. 12.853/2013 se destina a conter o abuso da posição monopólica do ECAD, produzindo os efeitos que o mercado naturalmente produziria caso houvesse concorrência viável e efetiva. Nas palavras de Carlos Ragazzo, “a lei traz circunstâncias próprias em que as eficiências de um mercado de concorrência são colocadas via regulação estatal.” Idêntica perspectiva foi perfilhada por Ronaldo Lemos, para quem a Constituição impõe a regulação e fiscalização do monopólio conferido ao ECAD, de modo que “inconstitucional é a perpetuação desse monopólio desregulado”. Como o ECAD e associações recebem dos usuários recursos alheios (que pertencem aos titulares dos direitos autorais e conexos), “assumem a condição de intermediários e naturalmente possuem deveres fiduciários com ambos os grupos”.

5. Conclusão: a voz do dono e o dono da voz.

5.1 A Ministra Carmen Lúcia, em seu sensível voto, citou a bela música “a voz do dono e o dono da voz”, de Chico Buarque. Em certa passagem da letra, escreveu o compositor carioca:

“Enfim a voz firmou contrato

E foi morar com novo algoz

Queria se prensar,

Queria ser um prato

Girar e se esquecer, veloz

Foi revelada na assembléia – atéia

Aquela situação atroz

A voz foi infiel, trocando de traquéia

E o dono foi perdendo a voz

E o dono foi perdendo a linha – que tinha

E foi perdendo a luz e além

E disse: “Minha voz, se vós não sereis minha

Vós não sereis de mais ninguém”

(O que é bom para o dono é bom para a voz

O que é bom para o dono é bom para vós

O que é bom para o dono é bom para nós)

5.2 A Lei n. 12.853/2013 não tem outro objetivo senão zelar pela perpetuidade do matrimônio entre a voz e o seu dono. Proscrever assembleias-ateias que lavravam a termo o divórcio da voz com a sua traqueia. Fazer com que o maior beneficiado pelo aproveitamento econômico das obras intelectuais seja o seu criador, e assim fomentar a produção e o consumo de obras intelectuais.  Enfim, ser boa para o dono e para voz, e assim ser boa para a cultura brasileira.

5.3 Não faria qualquer sentido, com todo o respeito a quem pensa de forma contrária, promover um retrocesso a um cenário sombrio já bem conhecido, que foi superado por lei aprovada com sólido apoio social e parlamentar. Que a declaração da sua constitucionalidade, seguida da sua plena implementação, seja o marco zero de uma nova era para a gestão coletiva dos direitos autorais no Brasil.

———————–
[1] Como o julgamento está em curso e os votos escritos não foram divulgados, baseei-me nas manifestações orais dos Ministros durante a sessão em que se iniciou o julgamento.
[2] 
Confira-se o paradigmático voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes na ADI n. 2054-4, onde S. Exa, tendo acompanhado a divergência aberta pelo Ministro Sepúlveda Pertence, afirmou a constitucionalidade do monopólio legal conferido ao ECAD a partir de perspectiva que negava um caráter absoluto à liberdade de associação. Nesta ocasião, S.Exa. destacou que, para além da sua dimensão negativa, a aplicação das noções de “garantias institucionais”, de “direitos à organização e ao procedimento” e da “Teoria dos Deveres de Proteção”, implicava reconhecer restrições à dimensão negativa da liberdade de associação, em favor da criação, por norma estatal, de modelo de gestão coletiva que funcionasse como garantia institucional da efetiva fruição dos direitos autorais.
[3] 
GUTMANN, Amy. Freedom of Association. Princeton ; Princeton University Press, 1998.
[4]
FRAZÃO, Carlos Eduardo. Liberdade de Associação: Perspectiva sociológica e relação com a Democracia, Justificativas Filosóficas e Aspectos Dogmáticos. Dissertação de Mestrado apresentado ao Programa de Pós-Graduação em Direito Público da UERJ. 2012.


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