Opinião & Análise

Direito Tributário

Voz da legalidade digital no ICMS

Estado de SP dá exemplo ao suspender temporariamente a tributação de softwares

Foto: ANCAR BARCALLA E ENRIQUE MULLER.
  1. UM BOM EXEMPLO VALE MAIS QUE 1.000 PALAVRAS, TRIBUTAÇÃO SOBRE DOWNLOAD/STREAMING E A VOZ DA LEGALIDADE QUE VEM DE SÃO PAULO, NO DECRETO 61.791/2016

É surpreendente exemplar a VOZ DA LEGALIDADE do Estado de São Paulo que, ao regular o Convênio ICMS 181/2015, mediante o Decreto 61.791/2016 (DOESP 12/01/2016), determinou que NÃO SERÁ EXIGIDO IMPOSTO ATÉ QUE FIQUE DEFINIDO O LOCAL DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA A DETERMINAÇÃO DO ESTABELECIMENTO RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DO IMPOSTO “em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming)”.

Em plena Era da Informação em que os átomos-mercadorias são substituídos por bits e bytes que se transformam a qualquer momento em outros átomos-mercadorias através do milagre das impressoras 3D, parece inexorável e inevitável a tributação sobre download/streaming. A novidade é o respeito aos procedimentos da legalidade anunciados pelo referido ato da autoridade tributária paulista. Significa posicionar-se a favor da deliberação legal, do respeito a tripartição dos Poderes da República, da segurança jurídica, da harmonia federativa, do Estado de Direito e revelar posicionamento preventivo em face da indústria do contencioso tributário que, convencionalmente, opta pela silenciosa prática da lavratura de auto de infração, descolado da legalidade e acobertado por sigilo fiscal[1].

Não basta arrecadar. O principal dever de uma administração tributária moderna, 800 anos depois da edição da Magna Carta de 1.215, continua sendo o respeito ao contribuinte através da fórmula da legalidade. O exemplo da administração tributária paulista coloca em perspectiva o que deveria ser o principal objetivo da autoridade fiscal: zelar pelo acesso à legalidade, ajudando a delinear as “muralhas” que separam o lícito do ilícito para além dos interesses mesquinhos da arrecadação e da guerra fiscal do ICMS.[2]

 

  1. CRISE DA TRIBUTAÇÃO SOBRE DOWNLOAD/STREAMING: ALIENAÇÃO DO DEBATE CONCEPTUAL ENTRE ICMS/ISS E O DEVANEIO DA EXPECTATIVA DE SOLUÇÃO PELA VIA DA LEI COMPLEMENTAR

O debate sobre a tributação digital é marcado pela abstração conceptual entre mercadorias/serviços. Situação que é agravada pela oposição federativa entre a competência tributária dos Estados e dos Municípios. É ilusão esperar solução pela via da lei complementar reparadora de conflitos ou da jurisprudência dos tribunais superiores.

O direito não é uma varinha mágica. O problema da tributação dos intangíveis é que o direito é feito da mesma matéria intangível que os intangíveis que se pretende tributar. Qualquer diferença específica na tributação digital sempre restará sujeita à interpretação e cotejo com as materialidades constitucionais continuamente reinterpretadas pelo STJ e STF que demoram mais de década para resolver problemas concretos já tecnologicamente superados por destempo.

A função constitucional da lei complementar no Brasil naufragou. Surgiu com a tentativa de ALIOMAR BALEEIRO disciplinar uniformemente o pandemônio fiscal vigente na constituinte de 1946[3]. Numa época em que, como se destaca no Parecer do Projeto do CTN de RUBENS GOMES DE SOUSA, no mesmo local do território pátrio, o contribuinte era disputado por três competências fiscais diferentes, a expressão “normas gerais de direito tributário” foi criada como “solução de consenso” para resolver os impasses federativos já expostos há mais de 70 anos.

Nesse ambiente, tais leis não cumprem seu papel de regular claramente os critérios de tributação. O Executivo não consegue aplicar, consolidar e regulamentar a lei de modo a oferecer segurança jurídica ao contribuinte. O Poder Judiciário é caro e está sobrecarregado com a tarefa de tornar-se a voz da legalidade prática, acumulando as tarefas de julgar, efetivamente legislar e cobrar as dívidas pela via do Executivo Fiscal.

Trata-se de oportunidade para se pensar na unificação da tributação de bens e serviços, mediante única legislação nacional, na qual, União, Estados e Municípios compartilham a mesma base tributária ampla de mercadorias/serviços integrada, como acontece nos mais de 160 países que adotaram o IVA no mundo inteiro. Para além do Brasil, apenas se tem notícia da separação abstrata entre mercadoria/serviços no Egito: problema de classificação fiscal PARA MÚMIAS!

 

  1. DIRETRIZES PARA NOVO PARADIGMA SOBRE A QUALIDADE DO SISTEMA TRIBUTÁRIO: SIMPLICIDADE, TRANSPARÊNCIA, NEUTRALIDADE E EQUIDADE

No lugar de tributar a qualquer preço, ou de não tributar a qualquer preço, o fisco brasileiro deveria se preocupar em não atrapalhar o crescente e promissor futuro das empresas de tecnologia e startups no Brasil, oferecendo soluções institucionais para incentivar a inovação e o empreendedorismo. Tudo depende do protagonismo que pretendemos ocupar na América Latina e no mundo.

A crise fiscal atual sinaliza limite objetivo do sistema de arrecadação brasileiro. É oportunidade para construir novo marco no debate da tributação no Brasil, orientado pelas diretrizes da simplicidade, da transparência, da neutralidade e da equidade, na tributação de bens digitais.

Simplicidade indica facilidade e segurança jurídica para o contribuinte pagar seus tributos e cumprir seus deveres. Transparência para dar visibilidade à complexa relação entre direito, economia e política, de modo a identificar o verdadeiro titular do ônus da carga tributária (o usuário final) e aprofundar o exercício da cidadania fiscal nas eleições. Neutralidade para que a tributação não atrapalhe o ambiente de negócios, incentivando a livre e eficiente alocação do investimento e prevenindo a entropia do planejamento tributário. Enfim, a equidade do sistema tributário (para além do sentido abstrato de “justiça”) indica que a tributação deve convergir para generalidade dos casos e para isonomia entre pessoas físicas e jurídicas. Afinal, simplicidade, transparência e neutralidade são instrumentos para realizarmos nosso processo civilizatório, rumo a igualdade que dignifica e justifica a própria noção de direito[4].

São Paulo dá assim o primeiro passo através do instrumento e da autoridade de quem tem visão institucional: parabéns ao Secretário RENATO VILLELA e a todo time da administração tributária de São Paulo. Avante bandeirantes, rumo à grande virada institucional que o Brasil demanda: a reforma política começa pela reforma do sistema tributário, fortalecendo a generalidade das leis e agindo contra a lógica da promiscuidade extrafiscal da tributação sobre o consumo que se apoderou da União, dos Estados dos Municípios.

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[1] Cf. Princípio da Comodidade Fiscal: na dúvida lançar para ver no que vai dar. Kafka, Alienação e Deformidades da Legalidade, São Paulo, Thomson Reuters/RT, 2014, p. 354-6.

[2] Cf. Kafka, Alienação e Deformidades da Legalidade, São Paulo, Thomson Reuters/RT, 2014, p. 29.

[3] Cf. Justificação da Emenda n. 938 ao Projeto da Constituição de 1946.

[4] Cf. artigo no Jota: Narcos Tributário: https://www.jota.info/narcos-tributario-e-a-reabilitacao-da-federacao-do-voto-dos-poderes-e-da-legalidade


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