Em junho do ano passado, o ministro Lewandowski concedeu medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), ajuizada pela Federação Nacional das Associações do Pessoal da Caixa Econômica Federal (Fenaee) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro (Contraf/Cut), que alegava inconstitucionalidades na Lei das Estatais. O relator ressaltou que a situação de urgência decorria das iniciativas do governo no sentido de acelerar as privatizações de estatais.

No mesmo dia que tomou sua decisão, o ministro publicou um artigo na Folha de S. Paulo – “Soberania e ativos estratégicos” – no qual deixa clara sua posição contra a privatização, confirmada na justificativa de urgência na concessão da liminar. “Há, com efeito, uma crescente vaga de desestatizações que vem tomando corpo em todos os níveis da Federação, a qual, se levada a efeito sem a estrita observância do que dispõe a Constituição, poderá trazer prejuízos irreparáveis ao País”.

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O Supremo Tribunal Federal discutiu inúmeras vezes no passado as questões tratadas nessa ação através de outras ADIs. A Corte já havia consolidado o entendimento de que a lei que criou1, e rege, o Programa Nacional de Desestatização (PND), hoje Programa de Parcerias de Investimentos (PPI)2, é uma autorização genérica dada pelo Legislativo para que o Executivo faça a gestão da coisa pública e a ordenação da vida econômica no país. Entre os objetivos do PND, listados no art.1º da lei 9491/97, inciso I, está reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público.

Com base nessa lei, a decisão para privatizar é prerrogativa do Executivo e é feita de forma individualizada por ato da Administração. No caso do governo federal, a inclusão no programa de desestatização se dá por meio de decreto presidencial. O decreto só não é suficiente quando há uma lei vedando a privatização, como no caso da Petrobras, já que o art.62, da lei 9478/97, exige o controle público. O mesmo valendo para Banco do Brasil e Caixa, para as quais a restrição está expressa na própria lei do PND, no art.3o. O caso das Centrais Elétricas Brasileiras – Eletrobras é diferente, como veremos à frente.

Há 29 anos é assim. Dezenas de empresas, inclusive concessionárias de serviços públicos, foram vendidas com base nesse procedimento e, em todos os casos, o leilão de ações de controle foi aceito como modalidade de licitação. Ou seja, não há nada de novo no debate que justificasse a concessão de medida cautelar às vésperas do recesso judiciário, a não ser a determinação do ministro relator em retardar a desestatização, como de fato logrou fazer.

Para dar uma roupagem técnica a uma decisão com viés ideológico, a decisão cita dois precedentes que não se aplicavam ao caso em discussão. Menciona a Ação Direta de Inconstitucionalidade 234/RJ, na qual foi questionado o poder do Estado em se desfazer de ativos sem lei autorizativa específica.

De fato, na época não havia uma lei geral que desse esta liberdade ao executivo estadual, como a que existe para o caso federal. Ou seja, situações distintas. Lewandowski também cita voto do ministro relator Sepúlveda Pertence na ADI 3578/2005, que opina a favor de lei específica caso a caso, omitindo, no entanto, que foi um voto vencido, tendo a maioria da Corte confirmado jurisprudência sobre a desnecessidade de lei individual.

A menção a esses precedentes gerou a impressão de que, para o ministro, a Lei do PND não cumpriria a função de uma autorização legal, deixando, por cerca de um ano, enorme incerteza em relação ao processo de desestatização. Só a revisão dessa liminar poderia dar fim às inúmeras interrogações geradas por ela. Em consequência, ficou suspenso o programa de privatização até que fosse derrubada em Plenário, junto com a liminar concedida pelo ministro Fachin, que suspendia a conclusão da venda da TAG, subsidiária da Petrobras, com base na decisão de Lewandowski.

No julgamento, o STF cassou a medida cautelar, retornando ao arcabouço jurídico válido anteriormente, a saber: a venda de subsidiárias não demanda autorização legislativa, ressaltando que para empresas mães ela se faz necessária. Não há nada de novo no acórdão.

No entanto, provavelmente por desconhecimento sobre a jurisprudência anterior a liminar, que voltou a ser válida com sua cassação, muitos, inclusive o próprio governo, entenderam que a Corte havia decidido por um novo rito, qual seja, a necessidade de lei específica caso a caso.

Essa interpretação não se segue do acórdão da Corte. A necessidade de lei autorizativa sempre existiu para a venda de controle, seja de sociedades de economia mistas ou de estatais. E essa autorização já existe. Ela é dada pela lei 9491/97. Enfatizando o que já foi dito acima, é uma autorização genérica com base na qual as empresas a serem privatizadas ou liquidadas são inscritas no PPI por decreto presidencial, com exceção das que tenham proibição expressa em lei.

O caso do grupo Eletrobras é um pouco diferente da Petrobras, Banco do Brasil e Caixa, pois originariamente não havia proibição explícita à venda de controle, tanto assim que o grupo foi incluído no PND em 1994, pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso, por decreto, como fez com a Cia. Vale do Rio Doce e tantas outras. O quadro, no entanto, se modificou com a lei 10.848, de 2004, que em seu art. 31, exclui a Eletrobras e as subsidiárias, Furnas, Eletronorte, Chesf e CGTEE do PND. Em consequência, há então o entendimento majoritário de que uma lei específica seria necessária para permitir sua privatização. Havia inicialmente uma dúvida se um novo decreto não seria suficiente para incluir tais empresas no PPI, afinal, o art. 31 as exclui do PND, mas não proíbe a venda posterior, como o caso das três empresas acima citadas. Em nome da segurança jurídica do negócio, optou-se pela necessidade do envio de um projeto de lei ao Congresso, o que foi feito pelo ex-presidente Temer. A decisão de vender controle da empresa foi mantida pelo atual governo.

A decisão do STF, ao suspender as liminares de Lewandowski e Fachin, não anula jurisprudência que legitima a autorização genérica dada pela lei 9491 e não cria novo rito. A exigência de uma lei específica para a venda de controle da Eletrobras, seja via capitalização, seja qual for a modalidade escolhida pela União, decorre unicamente do art. 31, da lei 10.848.

A correta interpretação do que determinou a Corte é importante para que se retome o ritmo de privatizações necessário à reforma do Estado e ajuste das contas públicas. Dezenas de empresas podem ser incluídas no PPI por um simples decreto presidencial.

O art. 173 da Constituição diz claramente que a participação do Estado na atividade econômica é exceção, e não a regra. E pela lei do PND, quem tem a prerrogativa de definir quais atividades devem passar ao setor privado é o Executivo.

O Estado brasileiro precisa ser refundado. Ajustes marginais não funcionam mais. O foco deve estar na atração de capitais privados. Para isso é fundamental reduzir as incertezas na nossa economia e firmeza do Executivo na busca de um Estado mais eficiente.

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Elena Landau – Economista, Advogada, sócia do escritório Sergio Bermudes Advogados, presidente do Conselho Acadêmico do Livres, colunista do jornal Estado de São Paulo.