Opinião & Análise

Tribuna da Advocacia Pública

Tributo à advocacia pública

Nós temos a ‘faca e o queijo’ nas mãos, diferentemente do Poder Judiciário e dos tribunais de contas

Crédito: Pixabay

Na vida, há formas diferentes de compreender tendências e lidar com a realidade. Um mesmo cenário pode soar positivo a alguns e negativo a outros. A questão é de perspectiva. E, de certo modo, isso pode ser aplicado à carreira da Advocacia Pública.

Usualmente, atribuem-se às advogadas e aos advogados públicos três missões institucionais da maior relevância no Estado Democrático de Direito:1 (i) viabilizar políticas públicas legitimadas pelo voto, sobretudo pela atuação consultiva; (ii) representar o ente federativo – i.e., seus órgãos e entidades – em juízo e fora dele; e (iii) exercer o tão comemorado controle de legalidade (hoje, de modo mais técnico, compreendido como juridicidade). Mas há argumentos para dizer que essas três funções estariam em xeque. Ou, no mínimo, esvaziadas.

Para os pessimistas, a capacidade dos procuradores públicos de contribuir para o desenho de modelagens arrojadas e funcionais teria sido sufocada tanto por órgãos de controle, quanto pela apropriação quase inevitável desses programas de ação estatal pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário. É que soluções institucionais eficientes pressupõem certa – muitas vezes considerável – dose de criatividade, exercida não de modo irresponsável, mas dentro dos marcos definidos pela Constituição e pelas regras legais.

Ao longo dos anos, porém, esse espaço de construção passou a ser visto não como uma possibilidade saudável (e estimulada) associada ao exercício do cargo, mas como ameaça a balizas definidas pelos órgãos de controle. Com isso, substituiu-se o engajamento pelo temor de responsabilização. A proatividade pela inércia. O desafio pelo sentimento de conformação com um estado de coisas, à primeira vista, imutável. Foi exatamente essa, aliás, uma das tendências distorcidas que as alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) buscaram enfrentar2. Ainda em fase de testes e de discussões, somente o tempo dirá se surtiram o efeito desejado.

Some-se a esse cenário o fenômeno da judicialização. Debatem-se quais os limites da intervenção judicial, quais os parâmetros a serem observados e como lidar com a execução de decisões estruturantes de políticas públicas. Mas, talvez por cansaço, já existe certo consenso de que atores como o Ministério Público e os magistrados são essenciais, não raro os protagonistas, no desenho de programas de ação estatal. São eles que, em muitas situações, definem desde a aplicação do orçamento da saúde, passando pela construção de escolas, pelo planejamento da aplicação de recursos para a contenção de encostas, até a delimitação das prioridades da segurança pública. Por força disso, sobra menos espaço para que os membros da Advocacia Pública ofereçam suas contribuições. E mesmo quando não há obstáculo processual propriamente dito – i.e., a existência de coisas julgadas em ações coletivas –, prevalece certo desânimo.

Também a tarefa de representação judicial do ente estatal e de suas entidades vinculadas parece ter perdido fôlego. Nesse caso, não porque o número de processos tenha diminuído, mas porque as possibilidades reais de mudar os rumos do convencimento do juízo são cada vez mais escassas. O sistema de precedentes vinculantes é sem dúvida uma conquista. Mas é fato que ele automatiza a atuação do advogado para aqueles temas já decididos com efeitos gerais. Não se ignora que o próprio sistema prevê a possibilidade do distinguishing. Mas nós, advogadas e advogados públicos de acervos de massa, bem sabemos o quanto é difícil provar as peculiaridades de certo caso concreto. No mais das vezes, a tentativa é vã.

Há um outro fator preocupante: a desvalorização do diálogo. Por mais paradoxal que seja, o ambiente judicial deixou de ser espaço propício para o debate de teses, a formulação de antíteses e a construção de boas sínteses. Não de forma arbitrária, mas frequentemente por excesso de trabalho, decisões analíticas nos processos – sobretudo naqueles do dia a dia – tornaram-se escassas. Justamente por isso, inovar na argumentação tornou-se temerário. No caso do direito administrativo, por exemplo, as lides usualmente se resolvem pela alusão a um conjunto restrito e conhecido de lugares-comuns teóricos, já superados em sede doutrinária, mas ainda disseminados em tom quase acrítico pelos atores da Justiça. Expressões como o mérito administrativo, o interesse público, o poder de polícia e alguns princípios de forte aderência, a exemplo da proporcionalidade, usualmente bastam para resolver a maior parte dos feitos. Seja a favor do autor ou do réu, fato é que o espaço para inovar revela-se cada vez mais reduzido3.

Ainda da perspectiva dos pessimistas, a tarefa do controle parece também estar enfraquecida. Nesse caso, a sensação é de que a frustração generalizada com a atuação do Poder Executivo, marcada por ineficiências e desvios crônicos, acabou respingando em seu braço jurídico. Esse dado, associado à autonomia mais tênue da Advocacia Pública quando comparada a outras instituições, como o Poder Judiciário, o Ministério Público e os tribunais de contas, tende a subestimar a participação da carreira nas estratégias de controle e supervalorizar o trabalho desenvolvido pelas outras estruturas.

Apesar de prognósticos tão desalentadores, a boa notícia é que essa é apenas uma das formas de se olhar para a realidade. Há outros ângulos possíveis para se analisar o momento atual, menos pessimistas e mais propensos a nele enxergar oportunidades. Em verdade, são também muitas as razões pelas quais se pode afirmar que a Advocacia Pública ocupa uma posição privilegiada e única no resgate da racionalidade na atuação do Poder Público, mediante, justamente, o exercício das três missões institucionais acima apontadas

Em primeiro lugar, porque, se a judicialização é um fato, também o é – ou deveria ser – a constatação de que esse caminho tem se provado insuficiente na temática de viabilização de políticas públicas. Está-se diante de tarefa complexa, que envolve desde a qualificação de um problema como passível de enfrentamento pelo Poder Público, até a definição de meios e de arranjos para fazê-lo, recursos e estruturas adequados, diagnósticos, estimativas e rotinas avaliativas4. Para tudo isso, são as advogadas e advogados públicos os agentes que se encontram – a meio caminho da política e do sistema jurídico – senão mais bem posicionados, em um locus privilegiado para pensar em soluções e modelos funcionais e efetivos. Refiro-me a uma capacidade institucional singular para realizar conexões, detectar desarranjos e propor novas dinâmicas de incentivos.

Mas não é só na tarefa de consultoria que a atuação das advogadas e advogados públicos merece uma releitura otimista. No que tange à representação judicial do ente público, se participação nas demandas já submetidas à ratio de um precedente vinculante parece exigir menos, é fora de dúvida que a sua participação na formação desses precedentes é da maior importância. De uma só vez, a repercussão (positiva ou negativa) para o ente público pode se revelar um divisor de águas. Além disso, é cada vez mais frequente e necessário o recurso a vias alternativas de solução de controvérsias, seara em que Advocacia Pública tem ganhado, por inevitável, um papel de destaque.

Disso é exemplo a experiência bem-sucedida da Advocacia-Geral da União com a sua Câmara de Conciliação e Arbitragem. Veja-se, também, a disciplina instaurada no Estado do Rio de Janeiro com a edição do Decreto nº 46.245/2018, que regulamentou a adoção da arbitragem para dirimir os conflitos que envolvam o ente público ou suas entidades. O diploma prevê a participação estratégica da Procuradoria Geral do Estado não apenas na representação do Estado e de suas entidades em cada um dos procedimentos arbitrais, como na assunção de outras competências, como a elaboração de minuta-padrão de cláusula compromissória e o cadastramento de órgãos arbitrais institucionais.

E no controle de juridicidade? Na mesma linha otimista, aqui também o papel da Advocacia Pública se apresenta com enorme relevância. A uma, porque a complexidade dos riscos atuais, ao tempo em que demanda a existência de frentes diversificadas de controle, não prescinde de uma atuação articulada desses fóruns – tribunais de contas, Ministério Público, Poder Judiciário, controladorias, corregedorias, auditorias, o aparato policial, o controle social e a Advocacia Pública. A eficiência depende da troca de informações, de técnicas e de estratégias, o que fica bastante claro, e.g., a partir das discussões travadas na seara do controle à corrupção. Nesse campo, a capacidade de articulação dos controladores não só é crucial para obstar práticas nocivas, como, se inexistente, pode comprometer a própria funcionalidade dos institutos. Veja-se o caso da celebração de acordos de leniência, em que são diversas as autoridades com competência para fazê-lo5. Sem articulação, iniciativas superpostas em torno dos mesmos fatos podem comprometer a eficácia do instrumento e sua própria credibilidade.

Mais ainda: o controle, por si só, não é garantia de alteração da realidade. Basta olhar para as práticas em licitação. Nesse campo, os tribunais judiciais e de contas costumam apontar, reiteradamente, que editais e contratos foram mal desenhados e instruídos, indevidamente acompanhados e equivocadamente encerrados. Não raro, diz-se que os mecanismos de gestão e fiscalização dos ajustes não funcionaram. O problema é que alterar essa realidade requer bem mais do que uma condenação administrativa ou judicial.

Com efeito, é preciso um olhar mais amplo de modificação de estruturas e de rotinas, baseado na identificação das causas da ineficiência crônica. Causas essas que, no mais das vezes, associam-se irremediavelmente à falta de definição de atribuições (i.e., governança) e de orientações nas estruturas dos órgãos e entidades públicos. Não se fiscalizam contratos de modo adequado porque muitas vezes não está claro para o servidor o que ele deve fazer, ou mesmo que é dele essa responsabilidade. Trata-se, de modo geral, de uma espécie de ignorância cômoda. Não se pergunta como fazer para não aprender; não se indaga se foi feito para não apurar responsabilidade; não se indaga acerca das consequências para se evitarem problemas futuros.

Pois tudo isso corrobora o quão decisivo é o papel da Advocacia Pública nos tempos atuais. Nós, advogadas e advogados público, temos a “faca e o queijo” nas mãos – diferentemente do Poder Judiciário e dos tribunais de contas, e.g, em muitos aspectos. Temos uma capacidade única de mudar o rumo das coisas. Capacidade essa que, em tempos de conflitos, de explosões verbais e físicas, de pouco diálogo, de pressa e de toda sorte de limitações, sobretudo financeiras, é realmente singular. Valorizar esse ativo e a partir dele enxergar oportunidades são medidas urgentes. E isso deve começar pelo olhar que os membros da carreira compartilham de si próprios.

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1 Cf. arts. 131 e 132 da CRFB.

2 A Lei nº 13.655/2018 acrescentou dez novos artigos à LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942), com o objetivo de trazer mais eficiência e segurança jurídica para a interpretação e aplicação do direito público no Brasil, por meio da instituição de balizas interpretativas, processuais e de controle.

3 Para uma análise da relação entre inovação e direito administrativo, especificamente acerca do papel da lei, da doutrina e da jurisprudência, ver: MENDONÇA, José Vicente Santos de. Direito administrativo e inovação: limites e possibilidades. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 17, n. 69, p. 169-189, jul./set. 2017.

4 BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.

5 A legislação brasileira define atribuições para o CADE, MPF, TCU e para a CGU nessa matéria.


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