Opinião & Análise

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Transação no contencioso tributário: abordagem propositiva

Voto de qualidade do Carf e transação tributária: belorofonte e quimera no contencioso tributário de disseminada e relevante controvérsia

Transação no contencioso tributário
Crédito Pixabay

A inserção da administração tributária na seara da consensualidade era aguardada há cinco décadas, razão pela qual festejada a edição da Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020, fruto da conversão da denominada MP do Contribuinte Legal (MP 899, de 2019).

Dentro do panorama de múltiplas soluções, posto que concebida pelo legislador como toolbox modular destinado a atribuir a flexibilidade e maleabilidade para construção de soluções adequadas para problemas concretos, a transação andou a passos largos no âmbito da dívida ativa da União, tendo se mostrado suficientemente vanguardista para permitir o enfrentamento dos reflexos econômicos na grave crise sanitária decorrente da pandemia do coronavírus (Covid-19).

Contudo, no âmbito do contencioso, afora a regulamentação por meio da Portaria 247, de 16 de junho de 2020, bem como o lançamento de editais relativos ao contencioso tributário de pequeno valor, pouco se evoluiu. Mesmo no âmbito do contencioso tributário de pequeno valor, o sandbox concebido pelo art. 23, inciso II, da Lei de transação tem recebido pouca ou nenhuma atenção da doutrina e formuladores de políticas públicas, tema que não será aqui abordado, porquanto objeto de análise em artigo subsequente.

A transação no contencioso de disseminada e relevante controvérsia, modelo disruptivo previsto na Lei, pretende solucionar não problemas financeiros do Estado ou de gestão do estoque da dívida ativa da União, mas enfrentar sintoma da complexidade do sistema tributário, combustível dos excessivamente elevados índices de congestionamento do judiciário e litigiosidade na relação fisco-contribuinte.

Enquanto ferramenta voltada para soluções autocompositivas, a participação efetiva, de todos os interessados, é condição essencial ao sucesso do modelo, não por outro motivo, a regulamentação andou bem ao atribuir legitimidade propositiva a entidades e segmentos da sociedade civil (art. 28 da Portaria ME 247/2020).

Surge aqui o cerne da proposição: a sociedade civil foi instada a participar da identificação de temas em que haveria interesse na adoção da solução, mas além disso, os legitimados podem, em especial confederação representativa de categoria econômica ou de centrais sindicais, com maior precisão, arrolar “controvérsia restrita a segmento econômico ou produtivo, a grupo ou universo de contribuintes ou a responsáveis delimitados, vedada, em qualquer hipótese, a alteração de regime jurídico tributário” – diretriz legal (art. 16, § 2º ).

Para além disso, superada a timidez inicial que carrega consigo as cicatrizes de um sistema tributário complexo e uma relação calcada na desconfiança e litigiosidade, a própria Lei de transação, em seu 28, identificou termômetro de “relevantes e disseminadas controvérsias”, decorrentes da “complexidade do sistema” que, per si, mesmo em se tratando de matéria processual, gerava (e ainda gerara) litígios.

Controvérsias decididas pelo denominado voto de qualidade no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Carf, ao menos nos últimos 4 ou 5 anos, no período “pós-ZELOTES”, preenchem per si os requisitos necessários, independentemente de análise individual e pontual da discussão, para o lançamento de editais no contencioso tributário de disseminada e relevante controvérsia.

São temas espinhosos, não por outro motivo, decididos de forma dividida, com interpretações oscilantes, que deságuam no Judiciário com elevado potencial de maltrato a isonomia, porquanto não raro decididos com base em arcabouço fático que encontra óbice na Súmula 7 para o exercício da função uniformizadora do Superior Tribunal de Justiça, agravado pela ruptura de modelo trazida pela nova redação do art. 19-E da Lei 10.522, de 2002, introduzida pela Lei de transação.

Ademais, a própria mudança na regra de promulgação de resultado é foco de litígio disseminado e relevante, posto que objeto de ação de controle concentrado de constitucionalidade (ADI 6415, 6499 e 6403) ao argumento de violação, no processo legislativo, de decisão anterior do Supremo Tribunal Federal, igualmente concentrada (ADI 5127).

Acrescente-se a insegurança jurídica decorrente do cenário: procedente as ADIs, declarada inconstitucional a norma, sem modulação e com efeitos ex tunc, como de rigor, julgamentos administrativos poderão ser desconstituídos, efeitos econômicos no setor produtivo em razão da necessidade de recomposição de provisões, prejuízo aos resultados das empresas, além de eventual impacto, inclusive, na regularidade fiscal, são motivos suficientes para que proposta de transação em temas decididos pelo voto de qualidade no âmbito do Carf apresentem trade-off e incentivos econômicos adequadas para não restarem frustradas as propostas.

Nesse cenário, bastaria previsão singela, em ato do ministro de Estado da Economia, de autorização genérica de publicação de editais (art. 6º., § 1º, da Portaria ME 247) nas hipóteses em que a controvérsia jurídica tenha sido decidida por voto de qualidade no âmbito do Carf, nos últimos quarto anos, observados, eventualmente, os critério valorativos do art. 30, § 2º, I da Port. ME 247/2020, modulando-se demais incentivos com base nos descontos, prazo para pagamento e eventuais obrigações (ou dispensa delas) previstas no edital: “Art. X No prazo de trinta dias da publicação desta Portaria, deverão ser lançados editais de transação por adesão no contencioso de relevante e disseminada controvérsia jurídica, observado o disposto na Lei nº 13.988, de 2020 e na Portaria ME 247, de 16 de junho de 2020, relativamente às discussões e controvérsias definidas, no âmbito do Conselho de Recursos Fiscais – Carf, nos últimos cinco anos, pelo voto de qualidade a que se refere § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972”.

Com a análise propositiva, espera-se que, senão nos moldes da singela sugestão deste artigo, os legitimados a propor temas ao ministro de Estado da Economia rompam o silêncio eloquente, e tanto administração tributária, quanto contribuintes, se debrucem na identificação de discussões a serem solucionadas, com evidentes ganhos às partes, redução de custos aos litigantes e recursos caros ao Estado.


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