Opinião & Análise

Julgamento

Toda concentração de poderes é perigosa e precisa de controle para evitar arbítrio

O roteiro para sustentação oral no julgamento sobre Coaf, em que Gustavo Badaró falou como amicus curiae pelo IBCCRIM

Sessão do STF. Foto: Nelson Jr./SCO/STF (20/11/2019)

Sustentação oral RExt nº 1.055.941/SP

O Supremo Tribunal Federal julgará, por meio do Recurso Extraordinário nº 1.055941/SP, tema constitucional da mais alta relevância, envolvendo o arts. 5º, caput, incs. X e XII; art. 129, caput, inc. VI; e artigo 145, §1 º, todos da Constituição.

Reconheceu-se Repercussão Geral, consistindo no Tema nº 990: “Possibilidade de compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário”.

Sustentação oral de Gustavo Badaró

É com muita honra e responsabilidade que, em nome do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, admitido como amicus curiae, se comparece a esse Egrégio Supremo Tribunal Federal.

O Estatuto do IBCCRIM elenca, sob o título de “Funções institucionais”, no artigo 4º, que “O Instituto tem por finalidades: I – Defender o respeito incondicional aos princípios, direitos e garantias fundamentais que estruturam a Constituição Federal; (…) V – Estimular o debate público entre os variados atores, jurídicos e não jurídicos, da sociedade civil e do Estado sobre os problemas da violência e da criminalidade, e das intervenções públicas necessárias à garantia da segurança dos cidadãos no exercício de seus direitos fundamentais.

A contribuição com a Corte sobre a garantia do sigilo financeiro, como elemento de proteção do direito à privacidade e intimidade (CR, art. 5º, inc. X), e as hipóteses legítimas de sua restrição, para fins de persecução penal, se dará em três eixos fundamentais: (i) a importância do sigilo financeiro como uma garantia constitucional em tempos modernos de transações econômicas na era digital e suas consequências no âmbito do Direito Processual Penal; (ii) se o julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314/SP, que reconheceu a possibilidade de compartilhamento de informações gerais de instituições financeiras com a Receita Federal do Brasil, para fins de fiscalização tributária, em alguma medida impacta a matéria sob análise no presente Recurso Extraordinário nº 1.055.941/SP; (iii) por fim, em quais hipóteses poderá o Ministério Público e Polícia Judiciária ter acesso a dados financeiros sigilosos repassados pela Receita Federal ou demais órgãos fiscais, sem o prévio controle judicial.

Este Supremo Tribunal Federal já reconheceu a importância do sigilo bancário, em sentido estrito, e do sigilo financeiro, em sentido amplo, para a proteção da vida privada. No Recurso Extraordinário nº  601.314/SP (Rel. Min. Edson Fachin), se decidiu que: “2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira”.1

É fundamental ressaltar que, na economia atual, a “desmonetarização”, no sentido de diminuição acentuada da realização de negócios com o pagamento realizado em cédula de papel ou moeda de metal, é uma das consequências da era digital. Hoje, já se paga as contas em restaurantes e nos mais diversos estabelecimentos comerciais ou de prestação de serviços, somente aproximando o aparelho de telefone celular das maquinas de cartão de crédito. Há bancos que fornecem pulseiras com chips eletrônicos com a mesma função. E essa tendência parece ser irrefreável. Há países em que o desparecimento da cédulas e moedas está muito mais avançado. Um quinto dos suecos, em um país de 10 milhões de pessoas, não usa mais caixas automáticos. Mais de 4 mil suecos implantaram microchips em suas mãos, o que lhes permite pagar por viagens de trem e comida, ou entrar em escritórios sem chave, apenas com um aceno.

Antigamente, quando se pensava em sigilo bancário ou financeiro, imaginava-se a proteção de informações sobre o valor que os indivíduos tinham depositados em suas contas-corrente ou em aplicações financeiras. Ou, ainda, em quanto recebiam ou quais pagamentos, mediante cheques, e para quem. Ou mesmo quando e quanto sacaram dinheiro em bancos. Grande parte dos pagamentos diários eram feitos em “dinheiro de contado”. Somente para operações de maior valor, se utilizava de cheques ou até mesmo cheques administrativos. Hoje, contudo, um talão de cheque deve estar em um museu, ao lado de uma fita k7.

Há, pois, uma importância crescente do sigilo financeiro, como meio de proteção da vida privada e da intimidade. Logo, o extrato bancário e a fatura de cartão de credito terão mais informações sobre a vida de uma pessoa que os antigos diários de papel em que se anotavam ocorrências da vida íntima. São, mais do que uma fotografia, um filme de nossas vidas.

É exatamente disso que se fala quando se considera o relevo do sigilo financeiro, enquanto importantíssimo instrumento de proteção do direito à vida privada e à intimidade de cada um de nós. Não se erra ao partir da premissa de que se esse Supremo Tribunal Federal reconheceu, no julgamento do RE nº 601.314/SP, a natureza constitucional da garantia ao sigilo financeiro como extensão lógica do direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, previsto no art. 5º, caput, inc. X, da Constituição. E as transformações da vida moderna tornam tal direito cada vez mais importante.

O segundo ponto a ser destacado é a necessidade de se distinguir entre o que se decidiu no Recurso Extraordinário n. 601.314/SP e o que se está a julgar nesse Recurso Extraordinário 1.055.941/SP.

O tema julgado no Recurso Extraordinário nº 601.314/SP dizia respeito a uma questão de direito tributário, conforme consta da própria ementa do julgado. Analisou-se o direito ao sigilo bancário, diante do dever de pagar impostos e, a partir de tais premissas, a interpretação a ser dada sobre a compatibilidade constitucional do art. 6º da Lei complementar 105/01, quanto à possibilidade de a Receita Federal requisitar informações às instituições financeiras, como mecanismo fiscalizatório na apuração de créditos tributários.

Naquela oportunidade, o que se discutia era a possibilidade de compartilhamento de dados financeiros entre, de um lado, as instituições financeiras, que são as detentoras primárias de tais informações, e que têm o dever legal de sigilo sobre elas, e de outro, a Receita Federal do Brasil, que necessita de tais informações financeiras enquanto instrumento para a fiscalização tributária. Admitiu-se, então, que não se tratava de “quebra” do sigilo, mas de simples “transferência” do sigilo financeiro para a Receita Federal, de acordo com o artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001. Ressalte-se: transferência apenas para a Receita Federal, exclusivamente para fins tributários!

Bem diverso é o que se discute no presente RE 1.055.941/SP, em que se analisa se, para fins de persecução penal, os dados financeiros que a Receita Federal recebeu, em “transferência de sigilo” e sem ordem judicial, podem ser novamente “transferidos”, ou retransmitidos ao Ministério Público, igualmente sem autorização judicial; ou se, diversamente, nessa última transferência há verdadeira quebra de sigilo financeiro, o que exigiria o respeito à reserva de jurisdição, com prévia autorização judicial.

Esse “distinguishing” é necessário para se demonstrar que uma coisa é a transferência, para fins tributários, e outra coisa e a quebra de sigilo, para fins de persecução penal.

Chega-se, por fim, ao terceiro e último ponto: em quais hipóteses o Ministério Público e a Polícia podem ter acesso a dados financeiros sigilosos repassados pela Receita Federal ou demais órgãos administrativos de informação ou fiscalização, sem controle judicial.

Não é possível aceitar o argumento de que, quando a Receita Federal do Brasil remete ao Ministério Público informações cobertas pelo sigilo financeiro, não se trataria de verdadeira quebra do sigilo, mas de simples “transferência” do sigilo bancário. Trata-se de estratégia retorico-persuasiva para, com artifícios terminológicos, mascarar a ilegal quebra do sigilo financeiro. Isso porque, mesmo que mantida a vedação legal ao órgão receptor, no caso, o Ministério Público, para que não permita que terceiros tenham acesso ao conteúdo das informações que integram o direito constitucional da proteção da vida privada, o próprio Ministério Público teve acesso a um conjunto de dados de uma relação jurídica que não lhe diz respeito e da qual não participa.

A relação jurídica da qual decorre o sigilo bancário tem uma face contratual, envolvendo o cliente e a instituição financeira por ele contratada, mas também um vínculo legal, porque há lei impondo o sigilo sobre dados decorrentes do desenvolvimento daquela relação contratual. O sujeito ativo ou titular do sigilo financeiro será o cliente que contrata os serviços e a atividade financeira e o sujeito passivo a própria instituição financeira. Todavia, a obrigação legal de sigilo vai além, pois não é a condição de cliente que gera o dever de sigilo, mas sim a realização de atividade bancária ou financeira, envolvendo a captação, depósito e empréstimo de valores, que faz com que tal instituição obtenha dados da vida privada dos cidadãos. Assim, como explica Covello, “o fato gerador do sigilo não é o contrato, que é restrito, mas a atividade profissional exercida pelo Banco, que é ampla”.2

Portanto, tudo o que estiver fora da relação originária, não se trata de simples “transferências de sigilo bancário”, mas de verdadeira “quebra” do sigilo bancário ou financeiro. Se terceira pessoa que não participa da relação jurídica decorrente do sigilo bancário tiver acesso ao conteúdo acobertado pela garantia da privacidade, e que é protegido pelo sigilo que sobre ele se sobrepõe, haverá quebra de sigilo.

Aliás, não é desarrazoado lembrar que, embora hoje se utilize a palavra sigilo como sinônimo de segredo ou de algo que deve permanecer oculto, os dicionários também registram o significado etimologicamente correto, de “sinete ou carimbo utilizado para autenticar documentos”. Mais do que a autenticação, na verdade, o sigilo era o selo que tornava inviolável o conteúdo da correspondência.

Sigilo vem do latim sigilum, que significa “marca pequena ou figura entalhada”. Sigilum, por outro lado, é diminutivo de signum, que tem por sentido marca ou sinal. O sigilo era o selo ou lacre das correspondências reais, feitos com mel de abelha quente ou cera, sob as quais, ainda moldáveis, os reis apunham ou seu sinete ou marca em auto relevo do anel real. No Antigo Testamento, no Livro de Esther (capítulo 8, versículo 10), lê-se: “Escreveu-se em nome do Rei Assuro e se selou com o anel do rei; as cartas foram enviadas por intermediários dos correios montados em ginetes”. Pelo mesmo motivo, além dos reis, cada Papa tem o seu “Anulus Piscatoris”, cuja primeira referência é do século XIII, tendo sido utilizada pelo Papa Clemente IV, em uma carta que escreveu a seu sobrinho. Cada Papa tem um Anel do Pescador diferente dos demais, feito de ouro maciço, e que era usado como selo. Mesmo atualmente sendo pouco utilizado para tanto, quando o Sumo Pontífice falece, o carmelengo declara: “Vere Papa mortuus est”, retira-lhe o anel, o destrói e encaminha seus pedaços para a fundição do anel do novo Papa.

Portanto, desde os primórdios, o sigilo era o que tornava o conteúdo inviolável. Não há, pois, como “transferir” o sigilo. Quebrado o sigilo, acessa-se o conteúdo por ele protegido. E os dados de tal conteúdo, no caso, dados financeiros que integram a privacidade do usuário do sistema financeiro, poderá se tornar acessível a alguém que, originariamente, não poderia ter acesso ao mesmo. Aliás, em sentido estrito, nem mesmo as instituições financeiras “transferem” à Receita Federal o sigilo financeiro. Os agentes das instituições financeiras têm acesso ao conteúdo de inúmeras informações financeiras – mas não o sigilo, que é imposto por lei –, sendo tal conteúdo transferido para a Receita Federal, nos termos da Lei Complementar 105/2001.

Mas ainda que se admitisse e aceitasse que em tal caso não há quebra do sigilo, mas transferência do sigilo – ou melhor, do conteúdo sob sigilo – das instituições financeiras para a Receita Federal, por que o mesmo não poderia ocorrer da Receita Federal, ou da UIF ou do Banco Central para o Ministério Público, sem prévia análise e decisão judicial?

Porque toda concentração de poderes é perigosa e precisa de controle para não se degenerar em arbítrio.

Por isso, o Estado não deve concentrar, num mesmo ente ou instituição, o poder informacional e o poder da persecução penal. O fluxo informacional, incluindo a coleta, o uso, armazenamento e compartilhamento de dados que integra a vida privada do cidadão deve ser segregado entre esses dois setores estatais.

Os órgãos administrativos – Receita Federal, antigo COAF (UIF), Banco Central – em suas atividades de inteligência ou de fiscalização, têm acesso as informações da vida privada de contribuintes e usuários do sistema econômico-financeiro mas, por outro lado, não têm poder de perseguir e punir criminalmente.

Já o Ministério Público é órgão da persecução penal, que tem o poder dever de promover a ação penal. Mas justamente por isso, não deve ter livre acesso ao mesmo fluxo informacional dos órgãos da administração pública. O Direito e, hoje, esse Egrégio Supremo Tribunal Federal, tem o papel fundamental de que criar barreiras e cautelas ao fluxo de informação dentro do Estado, para impedir o surgimento de um poder ilimitado.

Em suma: quem tem o poder da informação – Unidade de Inteligência Financeira, Receita Federal do Brasil ou Banco Central – não pode ter o poder de punir concretamente os indivíduos; já o Ministério Público, que tem o poder de promover a persecução penal e, com a condenação pelo Poder Judiciário, punir os indivíduos, não pode ter o mesmo acesso amplo e generalizado que têm os órgãos administrativos de inteligência e fiscalização aos dados financeiros.3

Portanto, inegavelmente, é de quebra do sigilo bancário que trata quando tais dados são transferidos ao Ministério Público. E o acesso ao conteúdo detalhado de tais dados pelo Ministério Público, para fins de persecução penal, é muito diferente do acesso de tais dados financeiros, para fins de fiscalização fiscal, pela Receita Federal do Brasil, o mesmo valendo para o Banco Central e COAF.

Evidente que, com tal desenho institucional traçado pela Constituição, não se está criando um obstáculo intransponível à investigação ou à produção da prova em juízo. Sempre que tais dados forem necessários para fins de persecução penal, o caminho será buscar a devida autorização judicial para tanto.

E essa quebra poderá ser legal, havendo legítima restrição à proteção da vida privada quanto aos dados financeiros, se for realizada nos termos, ainda que amplíssimo, do § 4º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, que dispõe: “§ 4o A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes: (…)”.

Sem eufemismos ou subterfúgios linguísticos, admitir que a Receita Federal do Brasil “transfira o sigilo bancário”, diretamente ao Ministério Púbico, é admitir uma ilegal “quebra” do sigilo bancário, posto que ausente o controle jurisdicional de sua necessidade, adequação e proporcionalidade no caso concreto. Nem mesmo na chamada representação fiscal para fins penais, é admissível que a Receita Federal repasse, ao Ministério Público, sem prévia autorização judicial, dados protegidos pelo sigilo financeiro, que lhe foram transferidos pelas instituições financeiras.

Com tais observações, acredita o IBCCRIM que possa ter contribuído para o debate de tão relevante tema, trazendo elementos para uma proteção forte do sigilo financeiro e da vida privada dos cidadãos. Admitir o repasse direto de dados financeiros ao Ministério Público, sem prévia autorização judicial, representará um grave retrocesso em termos de proteção de direitos fundamentais.

Brasília, 20 de novembro de 2019

Gustavo Henrique Badaró

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1 Neste sentido, votaram expressamente os eminentes Ministros Luiz Edson Fachin (p. 32 do acórdão), Rosa Weber (p. 94), Marco Aurélio (p. 104), Luiz Fux (p. 125), Gilmar Mendes (p. 130) e Celso de Mello (p. 163)

2 Sérgio Carlos Covello, Sigilo Bancário. 2 ed. São Paulo Eud, 2001, p. 102-103.

3 Luís Greco e Alaor Leite, Discussão do Supremo sobre caso COAF julga luz em lacuna legislativa, in Folha de São Paulo, 19 de novembro de 2019.


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