Opinião & Análise

Direito Penal

Tipicidade e inversão do ônus da prova na lavagem de dinheiro

Entre a teoria e a prática da nova política criminal de perseguição de ativos ilícitos

tit, Dinheir Imposto de Renda Novo RIR
Foto: Pixabay

A política criminal contemporânea caracteriza-se, principalmente, pela orientação às consequências. De acordo com HASSEMER, professor alemão de destaque pela sua atuação no Tribunal Constitucional daquele país, isto pode significar que ao legislador penal e aos aplicadores da lei cabe a tarefa de corrigir o autor da infração e conter por completo a criminalidade. Estar-se-ia a superar o paradigma de um Direito penal clássico, cujo objetivo era o de perseguir o injusto e compensar a culpa do agente delitivo.

No Direito pena­­­­l econômico isso importa na premissa fundamental de que “o crime não deve compensar” e, por isso, na tentativa de direcionamento de técnicas de perseguição do dinheiro ilícito, recuperação de ativos e combate à impunidade. No entanto, algumas decisões dos Tribunais pátrios têm se orientado na consecução de tais finalidades com o recurso à relativização dos princípios que orientam um Direito e processo penal democrático.

Tal panorama parte de uma visão utilitarista da norma, uma vez que, para se atingir a finalidade de prevenção geral positiva, legitima-se, por exemplo, a inversão do ônus da prova em relação aos elementos do tipo, considerada majoritariamente, até então, como inserida no leque de responsabilidades do órgão acusador.

Em recente julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, analisando aspectos relacionados à prova do crime antecedente ao branqueamento de capitais, a 4ª Seção criminal, por meio do voto do relator, veiculou a tese de que é da defesa o ônus de demonstrar a origem lícita dos bens e valores imputados como objeto da lavagem. Esta presunção decorreria dos termos da conjectura apresentada pelo Parquet na peça acusatória, máxime em razão da narrativa de um histórico de práticas delitivas somada ao modo pelo qual o agente se utiliza dos bens e valores de origem duvidosa no mercado lícito – cite-se, por exemplo, a compra de bem em nome de interposta pessoa.

Ora, como decorrência lógica da interpretação literal do artigo 156, do Código de Processo Penal e, principalmente, como corolário inafastável do princípio da presunção de inocência, é do Ministério Público o ônus de comprovar todos os elementos típicos do delito delineado no artigo 1º, da Lei 9.613/98. Não há, portanto, base legal a amparar a conclusão de que o ônus de demonstrar a origem lícita dos valores, ou bens, cuja origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade supostamente se tentou ocultar, é do acusado.

A lógica adotada pelo Tribunal parte de uma exegese do que prevê o §2º, do artigo 4º, da Lei 9.613/98, acerca da inversão do ônus da prova da licitude dos bens em caso de pedido de restituição. Todavia, no âmbito da prova para configuração dos crimes de legalização, esta discussão estaria superada. Como é cediço, o mandamento legal ali inscrito diz respeito às condições para que os bens, direitos e valores, sobre os quais tenha sido decretada medida assecuratória, possam ser liberados antes do término da Ação penal que apura a prática do crime em questão. Portanto, de modo algum o mesmo raciocínio pode ser aplicado à discussão concernente à demonstração da conformação típica do delito inscrito no caput do artigo 1º, da Lei supracitada.

A proveniência ilegal, direta ou indireta, dos bens ou valores objeto de “ocultação ou dissimulação” é circunstância do tipo de lavagem. Como elementar do crime, deve ser materialmente comprovada pela acusação, acima de qualquer dúvida razoável. Não são, assim, suficientes meras presunções ou ilações extraídas de um histórico criminoso ou do simples indício da existência de uma infração antecedente, sob pena de transformar o delito de branqueamento em um crime de perigo presumido.

Três, portanto, são os momentos que devem ser comprovados pelo Ministério Público: 1) a existência de delito antecedente que dê origem a bens e/ou valores; 2) a existência de atos de ocultação/ dissimulação da origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens e valores provenientes de infração penal; 3) o nexo de causalidade entre o delito antecedente e os bens e valores que se acredita tenham sido objeto de lavagem.

Mesmo que autônomo em relação ao delito antecedente – e que para seu processamento baste tão só a demonstração dos indícios da tipicidade e antijuridicidade –, a certeza necessária para a condenação pelo artigo 1º, da Lei 9.613/98 é imprescindível a análise dos critérios da causalidade, isto é, o nexo entre o produto do crime anterior e o objeto da lavagem, e a proporcionalidade, como vetor de verificação do quantum efetivamente maculado pelo produto da infração antecedente.

Trata-se de um postulado de segurança jurídica. Não é possível ignorar a existência de ganhos lícitos, resultados de uma vida de labor legal em prol de uma frágil presunção em desfavor do réu. Não se pode banalizar o tipo penal e, com isso, violar o princípio da legalidade, tão grave quando se trata de permissão à incidência do ius puniendi estatal em contrariedade à normativa penal e processual penal. Os custos sociais da investigação devem ser interpretados como responsabilidade funcional do Estado-acusador, sob o risco de impor sobre a defesa um ônus que, verdadeiramente, não lhe cabe, ou seja, o peso de provar a inexistência de uma conjuntura criada à sua revelia. Trata-se, pois, de uma mácula irreparável à garantia constitucional do artigo 5º, LV, da Constituição Federal.


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