O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), pediu destaque, e o julgamento do caso sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins será julgado no plenário físico ou por videoconferência. A discussão deverá ser retomada quando o posto de 11º ministro da Corte for ocupado.
A análise em plenário virtual estava previsto para terminar nesta sexta-feira (27/08). Pela manhã, no entanto, o julgamento estava empatado em 4 a 4. Ainda faltavam votar os ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux.
No julgamento da “tese do século”, em 2017, Gilmar Mendes votou pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. Fux, por sua vez, pela exclusão. Assim, se eles aplicassem agora o mesmo entendimento, a votação sobre o ISS ficaria empatada em 5 a 5.
Com o destaque, não há data prevista para o julgamento ser retomado. Há uma vaga aberta na Corte desde a saída de Marco Aurélio Mello, em julho deste ano. Assim, existe a possibilidade de o resultado final ser pela manutenção do ISS na base de cálculo das contribuições, ao contrário do que aconteceu na votação sobre o ICMS.
Fux decidiu levar o julgamento para o Plenário não apenas pelo placar apertado, mas também diante do impacto financeiro elevado da causa. Em sua projeção de riscos fiscais, na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2022, a União estima que, se o STF decidir pela exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins, a perda de arrecadação será de R$ 6,1 bilhões em um ano e de R$ 32,3 bilhões em cinco anos.
Com a retirada do julgamento do plenário virtual, ficam válidos apenas os votos realizados no plenário físico, em 2020. No caso, apenas o do relator, Celso de Mello. O ministro Nunes Marques passa a ser relator do caso, mas só apresentará voto a partir de eventuais embargos.
Votos
No ano passado, Celso de Mello concluiu que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, seguindo o entendimento adotado no julgamento da “tese do século”, em 2017, sobre o ICMS. Nele, o STF entendeu que o imposto estadual não integra a base de cálculo das contribuições, por não ser receita própria e, portanto, não poder ser incluído no conceito de faturamento, que é a base de cálculo para a cobrança do PIS e da Cofins.
O julgamento foi então interrompido por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Na última sexta-feira (20/8), a votação foi retomada virtualmente, com o voto vista de Toffoli. Ele abriu a divergência e propôs a tese segundo a qual “o valor correspondente ao ISS integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins”.
Para Toffoli, o ISS representa receita ou faturamento próprio para os prestadores, o que justifica a sua inclusão na base do PIS e da Cofins. Além disso, ele é imposto cumulativo e não é destacado na nota fiscal, diferentemente do ICMS.
Celso de Mello foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Dias Toffoli foi acompanhado por Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luis Roberto Barroso.
