Breno Baía Magalhães
Vanessa Rocha Ferreira
Desde meados da década de 90, formou-se um consenso acadêmico acerca da aplicabilidade direta e justiciabilidade, em ações individuais, do direito à saúde[1]. Todavia, a partir deste consenso, pouco avançamos quanto aos parâmetros para o deferimento judicial de medicamentos e tratamentos médicos. A falta desses parâmetros ocasionou uma judicialização excessiva[2]. Desde o deferimento de tratamentos dispendiosos no exterior não oferecidos no Brasil, até a obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos em fase experimental desenvolvidos por universidades, o judiciário brasileiro parecia deferir toda e qualquer pretensão individual que batia às suas portas.
O próprio STF teve sua parcela de responsabilidade nesse cenário. Se o tribunal relutava em fixar parâmetros jurisprudenciais, no início desta década o tribunal parecia disposto a apresentá-los na STA 175. No entanto, os parâmetros fixados naquele julgado não foram seguidos, ou foram relativizados, pelo próprio tribunal. Essa relativização pode ter impactos em casos mais recentes, como os Recursos Extraordinários nº 657.718/MG e nº 566.471/RN.
A STA 175 foi o primeiro grande julgado envolvendo o tema do direito à saúde no STF após a Audiência Pública nº 04. As conclusões do voto de seu relator, o Ministro Gilmar Mendes, e ratificadas pelo plenário, sinalizavam a direção a ser seguida pela Suprema Corte, já que foram fixados parâmetros que deveriam ser observados pelo Judiciário (incluindo o próprio STF) no deferimento de prestações referentes à saúde.
Dentre esses parâmetros, destacam-se os seguintes, estabelecidos em ordem de prioridade de cumprimento:
1) É necessário, inicialmente, perquirir se há uma política pública estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Nestas hipóteses, o judiciário deve intervir para seu cumprimento no caso de omissões ou prestação ineficiente.
2) Caso o primeiro ponto não esteja presente, em seguida, o juiz precisa verificar se a prestação de saúde pleiteada está contida nos protocolos do SUS, caso não esteja, é preciso distinguir se:
2.1) A não prestação decorre de uma omissão legislativa ou administrativa, de uma decisão administrativa de não fornecê-la, ou de uma vedação legal a sua dispensação. No caso de omissão administrativa, o registro na ANVISA é condição imprescindível para o fornecimento de medicamentos, impedindo sua importação (com exceção dos medicamentos adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, desde que utilizados em programas em saúde pública do Ministério da Saúde). Na hipótese de decisão administrativa de não fornecer, o juiz deve analisar se o SUS fornece tratamento alternativo, que será privilegiado em detrimento de outros. Porém, poderá haver contestação judicial do ponto no caso de ineficácia do tratamento;
2.2) Os medicamentos e tratamentos são experimentais; caso o sejam, o Estado não está obrigado a fornecê-los;
2.3) Os tratamentos novos ainda não foram incluídos nos protocolos do SUS, mas são fornecidos pela rede particular de saúde. Nesses casos, os tratamentos podem ser deferidos, desde que seguidos de ampla instrução probatória e com reduzida possibilidade de deferimentos cautelares.
Dois parâmetros fixados pelo plenário naquele julgado são os mais importantes e os mais delicados do ponto de vista da manutenção dos estados de saúde de uma pessoa: o fornecimento de medicamentos sem registro da ANVISA (2.1) e os medicamentos e tratamentos de alto custo não fornecidos pelo SUS (2.3).
O estabelecimento de parâmetros para a judicialização da saúde é um ponto importante para que a sociedade saiba quais são os deveres do Estado para com a concretização desse direito (art. 196, da CRFB). A limitação que o STF impôs à obrigatoriedade de o Estado fornecer substâncias e tratamentos experimentais[3], bem como a preferência dada aos tratamentos e medicamentos previstos pelas políticas públicas já instituídas, significa que o tribunal, a priori, não vê no Estado um segurador universal de todas e quaisquer pretensões jurídicas sobre direito sanitário.
A inserção do direito à saúde no capítulo da seguridade social e, mais amplamente, como um direito social, importa na qualificação de suas prestações como de acesso universal e igualitário. Ambos os parâmetros são delicados, exatamente, porque seu deferimento desregrado fugiria dessa lógica. Se o medicamento não obteve registro na ANVISA ou não é fornecido pelo SUS, e, ainda assim, é deferido judicialmente em um único caso concreto, não se pode argumentar em favor da universalidade e igualdade de acesso. Ademais, a judicialização, na maioria dos casos, beneficia aqueles que não utilizam o SUS e são atendidos por médicos particulares[4].
Não obstante um dos dois casos atualmente em discussão no STF (RE nº 657.718/MG e RE nº 566.471/RN) sobre o tema tenha sido submetido ao regime da Repercussão Geral antes da decisão da STA 175/CE (RE nº 566.471/RN, DJe 07/12/07), o plenário já havia se manifestado sobre o tema. O Ministro Marco Aurélio, relator dos Recursos extraordinários, preferiu não se aprofundar no tema (2.3) na ocasião, sugerindo que o faria apenas futuramente. Portanto, as respostas às questões postas pelos Recursos Extraordinários já foram respondidas pelo plenário do STF.
Todavia, por razões estratégicas, a decisão em Repercussão Geral é mais importante. Especialmente porque, durante o período que separa a decisão de 2010, até a liberação do voto do relator nos recursos acima (15/09/16), o tribunal, principalmente por meio de decisões da presidência, flexibilizou tais parâmetros, estabilizando a compreensão do tribunal de que o registro na ANVISA não é uma condição que impeça o deferimento do medicamento, e de que, tratamentos de alto custo não previstos no SUS, independentemente de sua eficácia, devem ser deferidos (inclusive por meio de liminares e cautelares).
No que se refere a não obrigação do Estado de disponibilizar medicamentos ou tratamentos não registrados na ANVISA e o de não fornecer medicamentos de alto custo, quase uma dezena de decisões da Presidência e julgadas pelo plenário foram tomadas após abril de 2011[5]. O STF tem entendido que, muito embora os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas do SUS sejam importantes, pois conferem segurança ao sistema e à saúde pública, a ausência de um medicamento neles não é empecilho para o deferimento de um pedido. O argumento é o de que tais protocolos não são facilmente atualizados, tornando-se obsoletos diante do avanço célere da Medicina, e por isso não podem ser limitadores para a concessão de um tratamento ou medicamento.
Esse entendimento foi defendido pelo Plenário do STF, no Pedido de Suspensão de Liminar no AReg 815/SP (DJe 05/06/15). Neste caso, o STF entendeu pela obrigação do fornecimento de medicamento de alto custo para tratar o vírus da Hepatite genótipo “C” ainda não registrado pela ANVISA, pois necessário para preservar a vida do paciente, além de ter argumentado a não comprovação do grave risco de lesão à economia pública. Situação semelhante ocorreu no julgado da STA nº 761/DF (DJe 29/05/15), quando o STF manteve o mesmo entendimento acima evidenciado, reafirmando a obrigatoriedade da concessão de medicamento de alto custo para tratar doença genética rara, mesmo sem registro na ANVISA e, consequentemente, não fornecido pelo SUS[6]. Nas demais decisões, observou-se que o STF não seguiu os parâmetros definidos na STA 175/CE e que em todos os sete casos, negou o pedido que lhe foi formulado para suspender as decisões das instâncias inferiores que concederam o tratamento e/ou medicamento de alto custo fora SUS e medicamentos não registrados na ANVISA, geralmente, deferidos liminarmente[7].
Dessa forma, o STF vem se afastando dos parâmetros fixados na STA 175/CE nas seguintes ocasiões: a) o registro na ANVISA é prescindível para o fornecimento de medicamentos; b) ainda que haja tratamento alternativo previsto pelo SUS, a contestação de sua eficácia é suficiente para o deferimento tratamentos na rede privada custeados pelo Estado; e c) o indeferimento das suspensões de tutela antecipada, de liminar e de segurança indicam que o STF não fiscaliza as decisões do Judiciário sobre medicamentos não registrados na ANVISA e os tratamentos de alto custo fora do SUS deferidos sem ampla produção probatória.
Apesar de o STF ter chegado a um consenso de que as políticas públicas de acesso universal igualitário devam ser concretizadas em sua inteireza nas hipóteses de omissão, e de que o Estado não pode se responsabilizar em oferecer tratamentos e medicamentos experimentais, nas áreas mais sensíveis do tema, ou seja, naquelas em que parâmetros mais claros e seguros são exatamente necessários, o tribunal parece deixar a situação como atualmente está: se é para concretizar o direito à saúde, qualquer reivindicação, à qualquer custo, será garantida.
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[1] ACCA, Thiago dos Santos. Teoria Brasileira dos direitos sociais. São Paulo: Saraiva, 2013.
[2] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização efetiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos, e parâmetros para a atuação judicial. Revista de Direito Social, Rio de Janeiro, n. 34, p. 11-43, 2009.
[3] STA 175/CE e ADI 5501 (a ação tinha por objetivo suspender a lei 13.269/2016, que autorizava o uso da substância sintética fosfoetanolamina por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna).
[4] SILVA, Virgílio Afonso da. Taking from the poor to give to the rich: the individualistic enforcement of social rights. Disponível em: http://www.enelsyn.gr/papers/w13/Paper%20by%20Prof.%20Virgilio%20Afonso%20da%20Silva.pdf.
[5] O lapso temporal definido nesta pesquisa foi de 01/05/11 a 30/09/16, em virtude da Recomendação nº 31/2010 e da Resolução nº 107/2010, ambas do CNJ e da edição da Lei nº 12.401/2011, que também complementaram os parâmetros estabelecidos na audiência Pública nº 04 do STF, que foram sintetizados na STA 175/CE.
[6] Em duas decisões monocráticas da presidência, foi determinado que os requerentes recebessem tratamento conforme o Protocolo do Ministério da Saúde, ainda sim, foi ressalvado a possibilidade de que se houver a necessidade de terapia diversa, esta seria possível de ser fornecida, desde que comprovada por junta médica oficial (SL 1022 MC/DF e SL 1019 MC/DF).
[7] STA 790/AL (juiz de primeiro grau concedeu tutela antecipada para fornecer cirurgia de tumor petroclivial não fornecido pelo SUS); SS 4972/SP (fornecimento de insulina específica para tratamento de doença crônica decorrente de diabetes não fornecida pelo SUS, que disponibiliza medicamento alternativo, mas de eficácia contestável); SL 710/RS (fornecimento de fármaco ainda não incluído nos protocolos do SUS, autorizado por conta de recomendação de médico particular); SS 4316/RO e SS 4304/CE (fornecimento do medicamento Soliris, único medicamento eficaz disponível para o tratamento clínico da Hemoglobinúria Paroxística Noturna, que não tem registro na ANIVSA).