Opinião & Análise

Tributação

STF e ICMS Importação por contribuinte não habitual

Dois overrulings silenciosos e uma questão federativa

reforma da previdência; desembargador
Fachada do Supremo Tribunal Federal. Crédito: Dorivan Marinho/SCO/STF

No último dia 15 de junho, o Plenário do STF em sessão virtual, por maioria, aprovou a seguinte tese em sede de repercussão geral no RE 1.221.330[1]: “I – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II – As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Importante relembrar que esse julgado trata exatamente do mesmo tema já examinado pela Corte, também em repercussão geral, no RE 439.796, de relatoria do min. Joaquim Barbosa, cujo julgamento foi finalizado em novembro/2013.

Na ocasião, por unanimidade, fixou-se a seguinte tese: “Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”.

Em rápida leitura, pode parecer que o julgamento encerrado em junho/2020 nada mais fez do que reafirmar a jurisprudência já existente. No entanto, trata-se de uma silenciosa superação de dois relevantíssimos precedentes da Corte, conforme passaremos a expor.

O primeiro caso de overruling é o tema principal deste artigo: a possibilidade de os Estados instituírem o ICMS Importação por contribuintes não habituais, após a promulgação da Emenda Constitucional (EC) nº 33/2001 e antes da edição da Lei Complementar (LC) nº 114/2002.

Resumidamente, a EC 33/2001, publicada em 12 de dezembro de 2001, em alteração ao art. 155, § 2º, IX, a, passou a prever a possibilidade de incidência do ICMS na importação feita por contribuintes não habituais do imposto.

Porém, como se sabe, para que o imposto possa ser instituído pelo ente, não basta a previsão da materialidade econômica na Constituição. O art. 146, III, a, e, mais especificamente em relação ao ICMS, o art. 155, §2º, XII, a, impõem que lei complementar defina as normas gerais disciplinadoras dos aspectos essenciais do imposto estadual.

Desse modo, em 17 de dezembro de 2002, foi publicada a LC 114/2002, que alterou a Lei Kandir, regulamentando a incidência do ICMS Importação e possibilitando a sua instituição por leis ordinárias estaduais e distrital, as quais deveriam ser editadas após a publicação da referida LC, e em obediência às anterioridades, conforme definido pelo STF no julgamento do RE 439.796.[2]

No caso a Corte  declarou a inconstitucionalidade da legislação do estado do Paraná, que, após a EC 33/2001, porém, em momento anterior à LC 114/2002, instituiu o ICMS Importação, situação que fica clara pela leitura dos votos do relator e do vistor, min. Dias Toffoli.

A tese firmada nessa ocasião passou a ser, então, replicada para declarar a inconstitucionalidade de leis estaduais de outros entes, em julgamentos ocorridos nas Turmas.

Ocorre que, surpreendentemente, em dezembro/2017, a Segunda Turma do Tribunal, por maioria, negou provimento ao agravo regimental no RE 917.950,[3] interposto pelo contribuinte em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que havia declarado a constitucionalidade da incidência do ICMS Importação, com base na Lei do Estado de São Paulo nº 11.001/2001.

Iniciado o julgamento em setembro/2016, após voto do relator, o min. Teori Zavascki, que dava provimento ao recurso, aplicando a tese firmada no RE 439.796, uma vez que a lei paulista editada, em 22 de dezembro de 2001, portanto após a EC 33/2001, era anterior à LC 112/2002, pediu vista dos autos o min. Gilmar Mendes, que, apresentou voto divergente, seguido pelos ministros Dias Toffoli e Celso de Mello.

Os ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski não participaram do julgamento, o primeiro por substituir, na Turma, o min. Teori, e o segundo, por ausência justificada.

Em resumo, a Segunda Turma, por três votos a um, entendeu que a Lei nº 11.001/2001, do estado de São Paulo, permaneceria com a eficácia suspensa até a edição da LC 114/2002, não produzindo efeitos, portanto, entre 22/12/2001 e 16 de dezembro de 2002, voltando a produzir efeitos somente após a edição da LC.

Entendeu-se que os estados atuavam em sua competência residual, nos termos do art. 24, § 3º, da Constituição, e que essa interpretação não discrepava da tese firmada na RG de relatoria do min. Joaquim Barbosa.

A nosso ver, entretanto, tratou-se de verdadeiro overruling tácito, uma vez que se superou precedente do Plenário em órgão fracionário, já que a Segunda Turma adotou razões de decidir diametralmente opostas às adotadas pelo Plenário quando do julgamento do RE 439.796, e a partir de então, passou a replicá-las em julgados posteriores.

A Primeira Turma, porém, continuava a seguir, unanimemente, a tese firmada em repercussão geral, até que o min. Alexandre de Moraes, em caso de sua relatoria, adotou o entendimento da Segunda Turma, utilizando o RE 917.950, como fundamento, no que foi seguido apenas pela min. Rosa Weber.

Os ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso mantiveram-se na linha da jurisprudência do Plenário, declarando, nos casos de sua relatoria, a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei nº 11.001/2001, do estado de São Paulo, que trata do ICMS Importação.

Esses ministros, inclusive, manifestaram-se oralmente nas sessões de julgamento  entendendo que a posição adotada pela Segunda Turma nada mais era do que a revisão da impossibilidade de constitucionalização superveniente, uma vez que partia-se do pressuposto de que a lei paulista nasceu desprovida de validade, de modo a se suspender sua eficácia até a edição da LC 114/2002.

E é esse, portanto, o segundo overruling verificado no RE 1.221.330, julgado em 15 de junho de 2020. Ao entender que a lei do estado de São Paulo, editada em momento anterior à LC 114/2002, não seria inconstitucional, mas apenas teria sua eficácia suspensa até a edição daquela, superou-se a jurisprudência sedimentada e pacífica da Corte no sentido de que uma lei que nasce em desacordo com a Constituição não pode ser tornar constitucional por alteração legislativa posterior, ainda que essa alteração seja via emenda constitucional.

Esse, inclusive, havia sido um dos fundamentos do Plenário no RE 439.796, de modo que se firmou que a incidência do ICMS Importação deveria seguir um “fluxo de positivação”: EC 33/2001, LC 114/2002 e lei estadual.

Entendemos, ainda, por dois motivos, não ser aplicável ao presente caso o art. 24, §3º, da Constituição, a fim de legitimar a competência plena dos estados em momento anterior à edição da LC 114/2002.

Primeiro: esse dispositivo determina que os estados possuem competência plena quando inexistente lei federal de normas gerais, de modo que não faria sentido suspender a incidência da norma no período entre a sua publicação e a edição da LC 114/2002.

Então, com a aplicação do art. 24, §3º, a lei estadual deveria vigorar plenamente, perdendo a eficácia após a edição da LC naquilo que a contrariar (art. 24, §4º).

Segundo: em impostos com elevado potencial de geração de guerra fiscal, como é o ICMS, o papel da lei complementar federal não decorre apenas da obrigatoriedade de previsão de normas gerais constante no art. 146, III, a, da Constituição, mas também do art. 146, I, que determina caber ao legislador complementar dispor sobre conflitos de competência.

Desse modo, pretendemos destacar a relevância da tese firmada no RE 1.221.330, que, ao mesmo tempo, superou dois entendimentos da Corte, em ambiente virtual, por uma maioria apertada de 6 votos a 5, e sem qualquer debate acerca de modulação de efeitos, bem como chancelou a conduta federativa desleal de estados que não adequaram sua legislação ao decidido pelo Plenário no julgamento do RE 439.796, enquanto outros estados o fizeram.

Note-se, ainda, que os ministros vencidos não tiveram a oportunidade de se manifestar sobre a preliminar de repercussão geral e sobre a tese proposta pelo min. Alexandre de Moraes em seu voto, as quais prevaleceram.

Finalmente, após quase três anos de divergência entre ambas as Turmas, a despeito de já haver precedente do Plenário em sede de repercussão geral, o imbróglio parece ter se encerrado, para o bem ou para o mal.

Destacamos, apenas que a partir do julgamento do RE 1.221.330, a constitucionalização superveniente é fenômeno que passa a ser admitido na jurisdição constitucional brasileira, superado, nesse aspecto, não apenas o precedente firmado no RE 439.796, mas toda a jurisprudência – até então, pacífica – da Corte sobre o tema.

 


[1] STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 15.06.2020.

[2] RE 439.796, Rel.  Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, DJe 17/03/2014. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2254851>.

[3] RE 917950 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, Red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 05.12.2017. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4853847>.


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