Opinião & Análise

arbitragem

A sentença arbitral deve seguir o precedente judicial do novo CPC?

Precedente vinculante não pode ser causa da ruína da arbitragem no Brasil

Scale. Law scales on table. Symbol of justice. Vintage sepia photo

Hoje vamos falar de um assunto para o qual nos chamou a atenção recente e importante texto de José Rogério Cruz e Tucci [1] e que tem causado discussão entre os profissionais do Direito que atuam na arbitragem. Provocados, ainda, por alguns alunos a respeito do assunto, resolvemos adentrar na controvérsia.

Afinal, a sentença proferida por árbitros deve observar os precedentes vinculantes do novo CPC? E se isso não ocorrer, quais as consequências?

1. Vinculação ao precedente judicial e descabimento da reclamação contra a sentença arbitral que não segue precedente judicial

Vamos começar falando dos pontos em relação aos quais nós concordamos com a posição exposta por Cruz e Tucci.

De acordo com Cruz e Tucci, a sentença arbitral se equipara à judicial (o que já ocorria desde 1996), por força dos arts. 18 da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996) e 515, VII do CPC/2015. Ainda segundo Cruz e Tucci, “escolhido de comum acordo pelas partes o Direito brasileiro para reger determinada arbitragem, tal ordenamento jurídico, em todas as suas dimensões, deverá então servir de norte para fundamentar a futura sentença que colocará termo ao respectivo processo arbitral”.

Por isso, “assim como o juiz togado, o árbitro não poderá se afastar da interpretação, acerca de determinado texto legal, que desponta consagrada pelos tribunais pátrios”. Conclui-se, dessa maneira, que também a sentença arbitral deve observar os precedentes a que se refere o art. 927 do CPC/2015.

Até aqui, não vemos razão para discordar do texto. A aplicação do direito brasileiro não se esgota no texto legal e deve o árbitro, sob pena de promover interpretação peculiar – ou seja, contrária à isonomia e à segurança jurídica –, observar os precedentes existentes sobre a questão submetida à sua apreciação [2].

Por outro lado, assim como o juiz togado, pode o árbitro lançar mão das técnicas de superação de precedentes (distinguishing ou distinção / overruling ou superação) para afastar sua incidência, destacando a inadequação ao caso concreto ou a superação do julgado paradigma, mediante fundamentação específica e qualificada.

Também estamos de acordo que, em que pese estar a sentença arbitral sujeita à incidência dos precedentes vinculantes, não cabe reclamação pela sua inobservância. [3]

É que, como apontado por Cruz e Tucci, “não é propriamente a autoridade hierárquica da qual provém o precedente que determina ao árbitro a sua observância”, mas o simples fato de que a norma jurídica generalizante extraída do precedente (ratio decidendi) compõe o ordenamento jurídico brasileiro, o qual deve ser observado em sua inteireza pelo árbitro, desde que as partes tenham ajustado a regência pelo Direito brasileiro [4]. Inversamente, a reclamação pressupõe autoridade hierárquica para o seu cabimento – tanto assim que tal via processual não é admitida quando se alega que o tribunal desrespeitou seus próprios precedentes [5].

Conclui-se, dessa maneira, que a simples inobservância dos precedentes vinculantes do novo CPC não é suficiente para abrir a via da reclamação.

2. Descabimento da ação anulatória contra sentença arbitral que não segue o precedente judicial

Para além de não caber a reclamação, resta saber se é admissível ação anulatória contra a sentença arbitral que não segue o precedente judicial.

Para Cruz e Tucci, se o árbitro simplesmente ignora um precedente judicial, “configura-se error in iudicando e, nesse caso, não cabe ação anulatória da sentença, porque vedado ao Judiciário o controle intrínseco da justiça ou injustiça do julgamento do processo arbitral”.

Contudo, o professor da USP abre uma exceção a esse raciocínio no caso em que o árbitro deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, “não tomando o cuidado de explicar que o julgado paradigma não se aplica ao caso concreto, ou mesmo, que já se encontra superado pela obsolescência”. Tal exceção é ainda alargada de forma bastante expressiva em seu texto por força do aforismo, iura novit curia, de maneira que “mesmo que a tese jurisprudencial, embora relevante, não seja invocada pela parte interessada, a sentença encontra-se eivada de nulidade, se o árbitro desprezá-la de forma injustificada”.

Considera Cruz e Tucci que a regra do art. 489, § 1º, VI do CPC/2015, segundo a qual não se considera fundamentada a decisão judicial que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”, deve ser aplicada à sentença arbitral. Assim, se o árbitro não justifica o afastamento de determinado precedente, sua sentença poderá ser invalidada.

Acreditamos, contudo, que tal conclusão abre margem a uma possibilidade amplíssima de ataque a sentenças arbitrais e em limites incompatíveis com a Lei nº 9.307/1996.

Não discordamos de Cruz e Tucci quando defende a aplicação do art. 489, § 1º, VI do CPC/2015 às sentenças arbitrais. Não por incidência subsidiária do CPC ao processo arbitral – tese que apenas se sustenta se as partes assim ajustarem –, mas porque a Lei de Arbitragem determina que a sentença arbitral (pelo menos a nacional) [6] deve ser fundamentada (art. 26, II da Lei nº 9.307/1996). O art. 489, § 1º do CPC/2015 apenas explicitou o dever de motivação das decisões judiciais, já que a jurisprudência formada no CPC/1973 permitiu que, não raras vezes, subsistissem provimentos judiciais que contemplavam verdadeiros “simulacros de fundamentação”.

Nossa discordância reside no fato de que a sentença arbitral fundamentada de forma insuficiente possa ser atacada por meio de ação anulatória.

O art. 32, III da Lei nº 9.307/1996, segundo o qual é nula a sentença arbitral se não contiver os requisitos do art. 26 (entre os quais, a fundamentação), com todas as vênias, não nos parece que deva ser lido na extensão que lhe atribui Cruz e Tucci. Tal interpretação permitiria verdadeira revisão judicial da justiça da decisão proferida pelo árbitro – tudo o que se quis evitar na Lei nº 9.307/1996, quando se extinguiu a exigência de homologação judicial da sentença arbitral.

Se fosse possível questionar a sentença arbitral por não observar precedente judicial, restariam esvaziadas praticamente todas as vantagens atribuídas à arbitragem. As partes, quando celebram convenção de arbitragem, querem justamente evitar o Judiciário e a possibilidade de rediscussão da controvérsia perante o juiz togado.

A se permitir questionar em juízo o error in iudicando do árbitro, a ação anulatória do art. 33 da Lei nº 9.307/1996 se transformaria em uma espécie de recurso de cassação da sentença arbitral, assumindo amplitude muito maior que a estabelecida até então pela Lei de Arbitragem e trazendo grande insegurança jurídica.

Parece-nos artificial a distinção que Cruz e Tucci tentou traçar entre sentenças arbitrais que não observam o precedente judicial tout court (que não poderiam ser questionadas no Poder Judiciário) e aquelas que deixam de aplicar o precedente, não tomando o cuidado de explicar que o julgado paradigma não se aplica ao caso concreto (as quais incorreriam em nulidade passível de controle pelo juiz). Na prática, os interessados em impugnar em juízo a sentença arbitral não hesitarão em argumentar que o árbitro deixou de apresentar a fundamentação necessária para afastar um precedente alegado pela parte ou mesmo que sequer foi cogitado pelo árbitro.

Não se quer com isso minimizar a importância do precedente vinculante no novo CPC, mas apenas evitar que seja a causa da ruína da arbitragem no Brasil.

Ainda que o precedente judicial tenha assumido particular importância no CPC/2015, não está acima da lei – e a exigência de integridade da jurisprudência (art. 926, caput) é evidência disso [7]. Se o árbitro, em sua sentença, simplesmente viola literal disposição de lei, não há previsão de ação anulatória por este motivo – ao contrário da decisão judicial transitada em julgado, em que se admite a ação rescisória por violação manifesta à norma jurídica (art. 966, V).

Não há razão para que a inobservância ao precedente pela sentença arbitral seja tutelada de forma mais enérgica que a violação à lei. Embora indesejável, trata-se de error in iudicando pelo árbitro, o qual escapa aos domínios da ação anulatória, que não pode, nem deve, ser banalizada no Brasil.

Enfim, não parece correto, nem conveniente, sustentar o cabimento de ação anulatória contra sentença arbitral que não aplica o precedente judicial.

* * *

O novo CPC é, sem dúvida nenhuma, a mais importante alteração legislativa no campo do direito processual das últimas décadas.

Evidentemente, suas regras terão influência em diversos outros campos do Direito que não o processo civil estatal, e a arbitragem não é exceção. O texto de José Rogério Cruz e Tucci tocou em ponto sensível para os procedimentos arbitrais na vigência do novo CPC, o qual merece detida reflexão.

Nada obstante, antes de se sustentar a incidência das regras do CPC/2015 à arbitragem, é preciso verificar se as novas disposições são compatíveis ou se há o risco de causar a morte do paciente pela rejeição do órgão transplantado. Esse parece ser o caso da ação anulatória contra a sentença arbitral que deixa de aplicar precedente judicial.


[1] http://www.conjur.com.br/2016-nov-01/paradoxo-corte-arbitro-observancia-precedente-judicial

[2] Nesse sentido, em relação à súmula vinculante, CAMARGO, Júlia Schledorn de. A influência da súmula persuasiva e vinculante dos tribunais superiores brasileiros na arbitragem. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito da PUC. São Paulo, 2013, p. 165-168. Contra, entendendo que o árbitro não deve seguir nem mesmo as súmulas vinculantes, DINAMARCO, Júlia. O árbitro e as normas criadas judicialmente: notas sobre a sujeição do árbitro à súmula vinculante e ao precedente. In: LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro Batista (Coords.). Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam. São Paulo: Atlas, 2007, p. 69-70; PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012, p. 286-287.

[3] Contra, porém, entendendo pelo cabimento da reclamação, FONSECA, Rodrigo Garcia da. Reflexões sobre a sentença arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 6, 2005, p. 59.

[4] Nessa direção, FERRAZ, Rafaella. Arbitragem comercial internacional e enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 17, 2008, p. 98.

[5] Exemplificativamente, STF, Rcl 4.591-AgR, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julg. 8.10.2009 e Rcl-AgRg 3.916, Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, julg. 12.6.2006.

[6] Não vamos entrar aqui na discussão se as sentenças arbitrais estrangeiras, para serem homologadas no Brasil, também necessitariam estar fundamentadas. É possível que o ordenamento jurídico estrangeiro, por exemplo, dispense o requisito da fundamentação. Essa discussão, por transbordar dos limites do texto, ficará para outra oportunidade.

[7] Integridade significa, em apertadíssima síntese, decidir em conformidade com o Direito, como decorrência da unidade do ordenamento jurídico. 

 


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