Opinião & Análise

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Seguro garantia arbitral pode auxiliar em arbitragens com a administração pública

Nova modalidade de seguro pode ser aliada do poder público ao evitar prejuízos em liminares de processos arbitrais

seguro garantia arbitral
Crédito: Fator Seguradora

A utilização da arbitragem para resolução de conflitos em contratos firmados com a administração pública brasileira tem crescido de maneira exponencial nos últimos anos. Segundo dados da última pesquisa sobre Arbitragem em Números e Valores, em 2019 a participação do setor público em arbitragens representou cerca de 17% dos novos casos entrantes nas principais Câmaras arbitrais do país. No ano anterior, esse percentual não havia atingido nem 10% dos processos dessa natureza. 

Essa tendência crescente pelo uso de um método alternativo para resolução de litígios é fruto de uma série de mudanças legislativas promovidas com mais intensidade pelo menos desde 2015. Uma delas foi a reforma, em 2015, da Lei de Arbitragem (nº 9.307 de 1996), que eliminou as inseguranças jurídicas sobre o uso desse instrumento pela administração pública

Dentre as principais alterações advindas com a reforma da Lei da Arbitragem, destaca-se, por exemplo, a inclusão do § 1º do artigo 1º que confirmou a possibilidade de tanto a administração pública direta quanto a indireta poderem se utilizar da arbitragem para “dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Antes, a doutrina ainda divergia sobre a legalidade dessa operação. Outra mudança foi a criação, no artigo 2º § 3º, do respeito ao princípio da publicidade em processos arbitrais envolvendo órgãos públicos. No ambiente privado, os procedimentos de arbitragem, via de regra, são sigilosos.

Depois da reforma na lei, o governo brasileiro editou ainda o decreto nº 10.025/19 que passou a incentivar expressamente a escolha da arbitragem em detrimento do Poder Judiciário para a resolução de litígios envolvendo a administração pública. Em resumo, o decreto define parâmetros para arbitragem nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário. A norma traz inúmeras definições sobre um processo arbitral, como quais podem ser os objetos de uma arbitragem, as regras para escolha da câmara arbitral, além de prazos, despesas e diretrizes das cláusulas compromissórias de arbitragem em contratos públicos. 

“Hoje, as cláusulas de arbitragem têm crescido bastante nos contratos com a administração pública. E não são só em casos de Parcerias Público-Privadas, mas também de contratos típicos de prestação de serviço, realização de obras, entre outros”, explica Vera Monteiro, professora de Direito na FGV SP. A advogada lembra, ainda, que a nova Lei de Licitações (nº 14.133/21) também trouxe um capítulo novo (capítulo XII) disciplinando os meios alternativos de resolução de conflitos e controvérsias em contratos públicos.

Pacificação sobre tutela de urgência na arbitragem

A reforma da Lei da Arbitragem criou também o capítulo IV-A que trata das tutelas cautelares e de urgência. O dispositivo esclareceu que, em disputas já submetidas à arbitragem, a avaliação de concessão de liminares deve ser feita pelos árbitros, sem possibilidade de direcionamento do pedido para o Poder Judiciário.

Assim estabeleceu o parágrafo único do art. 22-B da lei: “Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros”. Só ficará a cargo de juízes vinculados ao Judiciário apreciar alguma medida de urgência de processos arbitrais nos casos em que ainda não houve a instituição do tribunal arbitral. Contudo, imediatamente após instituída a arbitragem, disciplina o art. 22-B,  “caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário”. 

Essas modificações envolvendo pedidos de tutelas, no entanto, ainda têm espaço para serem aprimoradas a fim de conceder ao árbitro maior segurança na hora de decidir pela concessão das liminares em processos arbitrais. Foi exatamente diante dessa lacuna que a Fator Seguradora identificou uma oportunidade para criar um seguro inédito no Brasil, nomeado seguro garantia arbitral. 

Nos moldes do já conhecido seguro garantia judicial, esse novo produto possibilita que empresas apresentem uma apólice de seguro em vez de um bem patrimonial, depósito caução, fiança bancária ou garantia financeira como contracautela para concessão de liminar em processos arbitrais. 

Ele pode ser contratado tanto em disputas com partes privadas quanto nas que envolvem partes públicas, e serve como uma garantia de cobertura de possíveis prejuízos que a outra parte envolvida no litígio possa experimentar caso o pedido de liminar seja revogado ou não confirmado na sentença.

“O seguro garantia não funciona da mesma forma que os seguros tradicionais. Por exemplo, um seguro de automóvel: a relação é formada entre o segurado e a seguradora, através da apólice de seguro. Se houver o sinistro, a seguradora paga a indenização e vai atrás do causador do dano para exercício do direito de regresso. Já no seguro garantia, a relação é diferente, ela é tríplice: eu tenho de um lado a seguradora, do outro lado o contratante do seguro, o tomador, e tenho o segurado, que é a contraparte nesse processo arbitral. Além, da apólice a relação entre tomador e seguradora é formalizada através de um contrato de Contragarantia para eventual exercício do direito de regresso.”, explica Agatha Lopes, advogada de riscos financeiros da Fator. 

Então, se o pedido de liminar não for confirmado em sede de sentença, surge o dever de pagamento da condenação pelo Tomador no procedimento arbitral, ficando inerte a Seguradora será acionada para pagamento da indenização. Isto porque, a nossa responsabilidade é subsidiária.”, completa Agatha Lopes.

Na administração pública, Cassio Amaral, sócio da prática de Seguros, Resseguros e Previdência Privada do Mattos Filho Advogados, prevê que uma das principais utilizações desse seguro se daria no âmbito de disputas de concessão de liminar solicitada por parte do ente privado. 

“Uma concessionária ou um parceiro privado, por exemplo, pede para o árbitro uma liminar que autorize a sua permanência na obra. Mas, nisso, existe uma preocupação de que a manutenção desse concessionário cause prejuízo para a administração pública. Se esse entre privado apresenta um seguro garantia arbitral, isso dá tranquilidade para os árbitros decidirem pela concessão desse pedido”, diz o advogado. 

Para Amaral, que auxiliou a Fator Seguradora no desenvolvimento do seguro garantia arbitral, esse seguro pode “ajudar os árbitros a ter uma menor preocupação com as consequências de suas decisões liminares”. 

Na visão de Agatha Lopes, essa nova modalidade de seguro pode ser uma aposta por parte da administração pública para dar mais garantia aos contratos com entes privados. “O poder público pode passar a exigir da outra parte no próprio contrato de concessão ou no compromisso arbitral que, em situações de pedido de liminar em disputas arbitrais, que se contrate o seguro garantia arbitral para cobrir eventuais perdas com a revogação de liminar ou não confirmação em sentença”, avalia.