Fernando Alves de Sousa
Neste ensaio, o sétimo e último capítulo da série “O encolhimento da autocomposição no Brasil”, trataremos do desafio dos acordos frente a ausência de calculabilidade de riscos na resolução judicial dos conflitos no Brasil.
Renovado o tema de que o sistema judicial brasileiro ainda está infectado por grande insegurança, devido à falta de uniformização e até de identidade das decisões, percebendo “sentenças e acórdãos conflitantes e paradoxais vindos do mesmo julgador sobre o mesmo tema, dentro da mesma semana”[1], poderia o jurisdicionado e a advocacia brasileira fazer o uso consciente e racional da ação de produção antecipada da prova, levando a acordos por amparo probatório? Ou estaríamos diante de apenas mais um instrumento processual para se evitar demandas, fazendo acordos por falta de calculabilidade[2]?
Em interessante artigo que apresenta a teoria dos jogos como útil para criar esquemas de decisões relativas ao direito, Vitor de Paula RAMOS[3] torna fácil a percepção de como a produção antecipada da prova sem o requisito da urgência pode ser simulada, de ir a juízo diretamente com uma ação de mérito, ou de ir a juízo com a ação de produção antecipada.
“A parte contrária, dependendo da escolha da primeira, poderá tomar decisões. Num jogo como esse, de movimentos sequenciais, os jogadores deverão basicamente considerar as futuras consequências de seus movimentos atuais antes de decidir sobre suas ações”.
Para tanto, o autor apresenta dois gráficos – com base na teoria dos jogos – dos possíveis caminhos mais condizentes com a realidade brasileira, defendendo que “sem calculabilidade não há escolhas racionais”[4], especificamente com o que diz respeito as possibilidades do processo judicial da produção antecipada com e sem informações que mostrem maior segurança dos resultados futuros.
A figura abaixo[5] demonstra as possíveis decisões estratégicas em um cenário em que as partes poderiam calcular as consequências de suas deliberações, ou seja, mesmo diante de provas e/ou informações não totalmente conclusivas, às partes teriam um certo grau de segurança em cada estratégia, pois sabiam como o Judiciário vinha decidindo causas em cenários idênticos ou semelhantes:
Neste caso, o uso da ação de produção antecipada da prova (A.P.A.P.), como opção do autor, demonstrando ao final a responsabilidade da requerida, levou a duas possibilidades para escolha da parte ré: tentar uma solução autocompositiva (-8), ou aguardar uma futura ação que leve ao julgamento do mérito tendo a prova da lesão do direito já produzida (-10).
Neste cenário, havendo informações de como vem sendo julgados casos como este, com certa segurança inclusive quanto ao valor da reparação civil, fica fácil perceber que a realização de acordo é a melhor estratégia também para o autor (9), em face da escolha pelo ajuizamento de ação de mérito (7).
Por certo que o pior cenário para ambas as partes, todavia, é a escolha pela solução heterocompositiva (sem acordo), mesmo depois da produção da prova pericial no exemplo idealizado, a parte autora terá um playoff de apenas 6 e a parte ré o maior risco (-12).
Nessa hipótese, destaca-se que o tempo da ação de mérito é fator de grande relevância, mesmo que não haja fase senadora pelo uso da prova já produzida na A.P.A.P., porque as partes ainda teriam que enfrentar um longo processo de cumprimento do futuro título executivo judicial.
Ora, como visto anteriormente, o tempo médio de tramitação dos processos brasileiros (processos não baixados) é maior que o tempo da baixa, com poucos casos de inversão desse resultado. As maiores faixas de tempo estão concentradas no tempo do processo pendente, em específico na fase de execução, chegando a quase dez anos.
Já numa árvore de decisões sem futuras informações acerca do eventual litígio de mérito, o jogo entre às partes muda brutalmente, diante da ausência de condições
mínimas de saber o resultado do futuro julgamento da ação “de mérito” o resultado poderá variar nos extremos (-20, -15, -5, 0, 5, 10, 15, 20). A figura a seguir[6] mostra que sem saber os riscos, será sempre mais vantajoso para ambas as partes rolar os dados na ação de mérito[7]:
Como visto, a representação do gráfico acima é no caso das partes não possuírem condições de calcular resultados, por não terem informações seguras no campo dos precedentes, da jurisprudência e até do tempo para a entrega definitiva da prestação jurisdicional.
Assim, ao negociarem um acordo, as partes terão a insegurança como elemento fundamental para redigir às cláusulas consensuais, o que leva a um total desestimulo da busca de um acordo.
Para tanto, RAMOS[8] aponta algumas opções para minimizar o risco deste jogo às cegas: que os Tribunais brasileiros pudessem julgar menos para julgar melhor; maior uso pelas cortes dos precedentes vinculantes na aplicação do direito; ter uma jurisprudência calculável seguindo os precedentes dos tribunais supremos e uma valoração racional da prova, para aproximar o direito probatório a um “modelo objetivo de corroboração de hipóteses fáticas”.
De fato, sem uma melhora na qualidade e na uniformidade das decisões brasileiras, o jurisdicionado e a advocacia terão grande redução do uso racional da ação de produção antecipada da prova, mesmo na busca pela autocomposição com amparo probatório, visto que às cláusulas do possível acordo manteriam parâmetros envoltos de insegurança e deduções hipotéticas, não havendo neste instrumento processual capacidade de jogar contra uma de justiça lotérica[9].
[1] Trechos da exposição oral feita por Alexandre Freitas CÂMARA durante o II Colóquio Luso-Brasileiro de Direito Processual Civil, quando da apresentação de sua temática: Precedentes do Código de Processo Civil do Brasil. Auditório da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. 21 e 22 de Novembro de 2017. Dia 21, 12:45 horas.
[2] “Calculabilidade”, para Humberto Ávila, é “a capacidade do cidadão prever, em grande medida, os limites da intervenção do Poder Público sobre os atos que pratica”. In. Segurança Jurídica. Entre Permanência, Mudança e Realização no Direito Tributário. São Paulo. Malheiros. 2011. p. 126.
[3] RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos. In: Revista de Processo | vol. 263/2017 | p. 313 – 332 | Jan / 2017. DTR\2016\24936. p. 3 e ss.
[4] RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento de produção “antecipada” de provas … Ob. cit. p. 6.
[5] Considerando “playoffs” de -20 a +20, sendo do lado esquerdo as probabilidades do autor e a direita do réu, bem como a sigla “A.P.A.P” como sendo ação de produção antecipada da prova, RAMOS utiliza como exemplo “um consumidor que, insatisfeito com seu imóvel, pretende obter indenização da construtora, alegando a existência de vícios construtivos. Os advogados envolvidos serão presumidos totalmente honestos e empenhados em resolver os problemas da melhor forma para os seus clientes, e não em melhorar os próprios honorários. Imaginar-se-á, ademais, tratar-se de caso em que os alegados vícios construtivos efetivamente existam. Isto é, que a construtora, em tese, realmente deva indenizar o consumidor”. (Cf. RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento de produção “antecipada” de provas … Ob. cit. p. 7).
[6] Utilizando do mesmo exemplo, a “ação de produção ‘antecipada’ de provas sem urgência, nesse caso, chegará ao seu final com alguma indicação de responsabilidade da construtora, ré. Algo, por exemplo, no sentido de que a construtora utilizou materiais de padrão inferior ao que foi vendido no folder explicativo, ou que deixou de seguir normas técnicas na instalação de determinado produto no edifício, sendo essa a razão dos danos nas estruturas”. (Cf. RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento de produção “antecipada” de provas … Ob. cit. p. 9).
[7] Cf. RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento de produção “antecipada” de provas … Ob. cit. p. 10.
[8] Cf. RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento de produção “antecipada” de provas … Ob. cit. p. 12.
[9] No artigo “Jurisprudência Lotérica”, Eduardo Cambi difundiu a expressão que desmerece qualquer explicação ou conceito (In.: Cidadania e Justiça, Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, nº 11, 2º semestre de 2001. p. 193-211).