Fernando Alves de Sousa
Este ensaio científico é o terceiro capítulo da série de sete sob o tema “O encolhimento da autocomposição no Brasil”, com ênfase na análise dos riscos e desafios no estímulo à conciliação e mediação, de acordo com o sistema processual civil brasileiro.
Nesta parte analisaremos a relação da fase de mediação/conciliação pré-judicial1, considerando as peculiaridades desta ser obrigatória em comparação a um dos princípios da mediação2, o da autonomia das partes ou da voluntariedade, frente a experiência italiana da obrigatoriedade da tentativa de mediação pelo princípio da pertinenza.
Primeiramente é importante ponderar que no Brasil a mediação/conciliação judicial não é obrigatória, embora esta fase somente não ocorra quando ambas as partes apresentem expressamente o desinteresse da realização da audiência, não bastando, por exemplo, que conste na exordial o pedido do requerente para ultrapassar esta fase, que somente não será realizada caso a parte requerida também apresente petição demonstrando a mesma intenção, em até dez dias antes da audiência inaugural agendada de toda maneira. Sem qualquer um desses requisitos extrínsecos a fase processual fatalmente deverá ocorrer.
Relativizando o art. 27 da lei de mediação, audiência somente não será realizada se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual ou quando não se admitir a autocomposição, conforme preconiza o art. 334, §§ 4º, 5º e 6º, do CPC3.
Na Itália, pela notória demora da entrega da prestação jurisdicional, sendo pais em destaque pela litigiosidade na Europa, o sistema jurídico processual italiano está sendo um grande laboratório experimental da mediação como etapa obrigatória dos processos civis e comerciais, por imposição normatizada pelo Decreto Legislativo nº 28, de 4 de março de 20104.
Ato contínuo, veio o decreto-lei 69/2013 (convertido na Lei nº 98, de 9 de agosto de 2013), que restaurou o procedimento de mediação como condição para a obtenção do pedido judicial nos assuntos mencionados no parágrafo 1º do artigo 5º do DL 28/2010, em virtude das disposições declaradas inconstitucionais através do processo nº 272/20125 do Tribunal Constitucional, sendo introduzidas novas regras abaixo compiladas.
Na Itália foi apresentado um critério de jurisdição territorial para a apresentação do pedido. O procedimento de mediação pode prosseguir somente após o consentimento das partes reunidas em uma reunião de planejamento preliminar.
Apenas a condução da reunião de planejamento preliminar é uma condição de procedimento (para os assuntos indicados) e deve ocorrer no prazo de 30 dias a partir da apresentação do pedido com custos máximos muito baixos. É gratuita a primeira reunião de planejamento em caso de não acordo. O juiz pode ordenar, e não apenas convidar, as partes a prosseguir com a mediação. A duração máxima de todo o procedimento foi reduzida para 3 meses.
Destacou-se que os advogados são mediadores legais e têm a obrigação de atualização profissional, eles auxiliam as partes ao longo de todo o processo de mediação6.
Em suma, nos assuntos enumerados no parágrafo 1º do artigo 5º do Decreto Legislativo 28/2010 (mediação obrigatória): Qualquer pessoa que pretenda iniciar uma ação civil deve primeiro entrar em contato com uma organização registrada no registro mantido pelo Ministério da Justiça.
A norma prevê uma mediação processual, mas extrajudicial, como obrigatória por 4 (quatro) anos (ou seja, até 2018) sobre os assuntos/fatos que versem sobre: condomínio, direitos reais (dentre eles as ações demarcatórias – divisórias), direitos das sucessões e de família, empréstimos (dentre eles financeiros/bancários), arrendamentos (particulares e locações empresariais) e indemnizações matérias e morais7 decorrentes de danos causados por irresponsabilidade médica (bem como empresas da saúde) e por difamações em publicações na imprensa ou outros meios de comunicação (incluindo as redes sociais) e, por óbvio nos litígios que envolvam conflitos contratuais (seguros, bancários e financeiros).
Algo de muito interessante que se observa em todas essas demandas, não só por serem as demandas com oportuna disposição de direitos, mas por tratarem de relações com maior probabilidade de existirem relações continuadas entre os evolventes, em especial nos casos familiares8.
No período de transição, antes da inconstitucionalidade, já haviam defensores da obrigatoriedade, destacando-se LUISO9, que apontou que nos relatórios anuais já não havia diferença significativa entre os resultados positivos da mediação voluntária e os da mediação obrigatória, assim como considera indubitável que a mediação não teria recebido, para o bem ou no mal, muita atenção se não houvesse casos de natureza compulsória. Conclui dizendo que o “importante é continuar a propagar pacientemente a cultura da mediação, consciente que uma mudança geracional será necessária, porque os operadores legais perdem essa mentalidade estatolatrica que se estabeleceu no último século e meio, e os advogados voltaram a realizar sua real tarefa – espeleologia, consultoria, atuação – deixando de atuar como meros intermediários entre a parte e o juiz”.
A obrigatoriedade italiana, após a decisão da Suprema Corte, foi incentivada pela Lei 98/2013, que “escolheu forte e claramente um princípio-chave na regulamentação dos procedimentos alternativos de gestão de conflitos: a pertinenza da mediação como sistema a serviço da justiça”10, como parte dell’ordinamento dedicato ala giustizia.
O modelo estruturado no Brasil segue o mesmo norte através do princípio da primazia da resolução consensual do conflito, encontrado nos §§ 2º e 3º do art. 3º do CPCbr, como norma fundamental que “preconiza a solução consensual das disputas, estruturando o procedimento comum de maneira que a autocomposição seja tentada, de maneira prioritária, em praticamente todos os casos”11.
A questão é a relação conflituosa entre a mediação pré-judicial obrigatória (ou quase obrigatória como é o caso no Brasil – art. 334, I, CPCbr) e o princípio da autonomia da vontade das partes ou da voluntariedade, isto porque este “pode ser visto como o mais abrangente dos princípios da mediação, pois deve estar presente desde o início do procedimento até à conclusão do acordo final. Qualquer das partes é, consequentemente, livre de desistir da mediação, a todo o tempo, sem que tal possa ser considerado como um comportamento contraditório ou frustrador das expetativas da contraparte”12.
É sim contraditório qualquer imposição de vontade num procedimento de mediação, máxime quando faz parte do discurso do mediador o esclarecimento de que às partes têm o poder natural de solucionarem, sozinhas, o conflito em que se encontram. Esta pressão para que os interessados passem pela tentativa de mediação causa um efeito negativo e até mesmo uma inibição dos interesses de fato em conflito.
Reforçando o apontamento anterior de Francesco Luiso, Cátia Marques CEBOLA13 interpreta os dados estatísticos do modelo italiano, o qual, “consta-se que, em 2016, após a realização da sessão de pré-mediação obrigatória, 46,9% dos procedimentos seguem para mediação e 50,4% dos mediados rejeitam continuar. Quando as partes aceitam continuar para mediação, é alcançado acordo em 43,6% dos litígios”.
Entretanto, a autora defende uma mediação 100% voluntária e ataca a obrigatoriedade, tendo como sugestão a instalação de gabinetes permanentes de mediação nos ambientes judiciais, integrando um mediador em período full time, a disposição para realizar a sessão na mesma data da demonstração voluntária das partes em participar do procedimento consensual.
Seguindo as mesmas críticas quanto aos dados numéricos da experiência na Itália, MARTELLO14 levanta um ponto que é mais importante do que a obrigatoriedade, a “seriedade do compromisso das partes, bem como do profissionalismo do mediador e do organismo com quem ele trabalha: de outra forma, além de anular a intenção do legislador, há a frustração substancial da expectativas do juiz e as próprias partes”, pelo risco da mediação necessariamente experimentada se tornar uma mera passagem burocrática.
Todavia, é o modelo italiano de mediação opt-out 15que vem ganhando destaque.
Aplicável aos certos tipos de conflitos mais frequentemente judicializados (contratos bancários, cartões de crédito, telefonia, imóveis e outros), antes das partes e advogados poderem iniciar um processo judicial, devem invitar a parte contrária para uma sessão de mediação em câmara registrada e credenciada pelo Ministério da Justiça italiana. Caso o autor não tenha sucesso em convocar o réu para a mediação, a ação judicial não prosseguirá. Mas, uma vez comunicado, a não participação da parte contrária na primeira sessão poderá resultar em multa processual ou penalidades financeiras.
A mais interessante peculiaridade deste modelo de mediação italiana é evitar as consequências do não comparecimento do réu antes citadas, tendo em vista que os litigantes são obrigados a participar de uma primeira reunião com o mediador, por imposição normativa.
Esta primeira sessão não é apenas um encontro para prestar informações básicas, sendo uma mediação ativa, embora o discurso de abertura do mediador seja bastante didático, com ampla abertura para dúvidas sobre o processo de mediação. Dentre os esclarecimentos, a natureza voluntária da mediação é evidenciada, onde qualquer uma das partes pode recusar prosseguir na mediação já nesta primeira reunião, sem consequências negativas no processo judicial, que seguirá normalmente. A mediação continuará após a primeira sessão apenas se todas as partes desejarem assim quiserem.
Com o modelo opt-out, a Itália realizou mais mediações e acordos do que qualquer outro país da União Europeia.
Mesmo sendo nos conflitos que representam apenas 10% de todos os litígios cíveis na Itália, este modelo vem gerando mais de 200.000 mediações por ano, número muito superior a qualquer outro país europeu. Quando as partes concordam em continuar após a primeira reunião, o acordo é alcançado em 43% dos casos. Um índice que muito impressiona, considerando que no Brasil vem sendo cerca de 10%.
Para tanto, encerra-se este capítulo com a recente publicação que reuniu todos os estudos jurídicos do saudoso Piero CALAMANDREI16 – sob a orientação de Mauro Cappelletti – destaco o prefácio da obra que retrata o significado do direito processual para o jurista italiano: “seu objetivo não se limita a solução ao litígio e à proteção tradicional de direitos subjetivos substanciais, dos quais a parte alega ser titular, mas também inclui a restauração da pacificação social ou, em qualquer caso, a reafirmação do direito objetivo ou da vontade de lei chiovendiana no caso específico.”
No próximo capítulo, comparando não só com os modelos italianos, a mediação/conciliação judicial no Brasil será apresentada como sendo semi-obrigatória.
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1 Pela lei portuguesa de mediação, entende-se como “pré-judicial” a mediação realizada “previamente à apresentação de qualquer litígio em tribunal” (art.13º, 1, da Lei nº 29/2013). Entretanto, respeitados doutrinadores como Dulce Lopes, Afonso Patrão e Maria Olinda Garcia entendem que, na realidade, tal tentativa pré-judicial corresponde à mediação comum, ou seja, aquela que respeita à grande maioria dos casos de Mediação e que o que seriam mais prudente que o legislador tivesse utilizado apenas a expressão “mediação” em vez de “mediação pré-judicial”. (LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso. Lei da Mediação Comentada. Coimbra: Almedina. 2014. p. 91. GARCIA, Maria Olinda. Gestão contratual do risco processual – A mediação na resolução de conflitos em direito civil e comercial. ob. cit. p. 177)
2 Os princípios da mediação no Brasil e em Portugal são covalentes e se encontram bem definidos nas legislações, são eles: princípio da voluntariedade ou da autonomia da vontade das partes (art.4º da lei nº 29/2013 – art.2º, V, da lei 13.140/15), princípio da confidencialidade (art.5º da lei nº 29/2013 – art.2º, VII, da lei 13.140/15), princípio da igualdade ou da isonomia entre as partes (art.6º da lei nº 29/2013 – art.2º, II, da lei 13.140/15), princípio da imparcialidade do mediador (art.6º da lei nº 29/2013 – art.2º, I, da lei 13.140/15), princípio da independência (art.7º da lei nº 29/2013 – art.166, caput, do NCPCbr). A norma portuguesa introduz ainda os princípios da competência, da responsabilidade e da executoriedade (arts. 8º e 9º da lei nº 29/2013). Por sua vez a lei brasileira insere o princípio geral da boa-fé (art.2º, VIII, da lei 13.140/15) e os princípios inspirados nos juizados especiais: da oralidade, informalidade e busca pelo consenso (art.2º, III, IV e VI, respectivamente), bem como o NCPCbr reforça a norma específica e levanta o princípio da decisão informada em seu art. 166. Sobre os princípios da mediação na perspectiva portuguesa destaca-se Maria Olinda Garcia (Gestão contratual do risco processual – A mediação na resolução de conflitos em direito civil e comercial. ob. cit. p. 172 e ss); bem como Dulce Lopes/Afonso Patrão (Lei da Mediação Comentada, ob. cit. p. 25 e ss); em especial quanto aos princípios brasileiros exclusivos, de forma sucinta Daniel Amorim Assumpção Neves (Manual de Direito Processual Civil. ob. cit. p. 11-16).
3 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. § 4º A audiência não será realizada: I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II – quando não se admitir a autocomposição. § 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. § 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.
4 Publicado no Diário Oficial nº 53, de 5 de março de 2010, regula o processo extrajudicial de resolução de litígios relativo aos direitos de que dispõem as partes, ao mesmo tempo que implementa, a Diretiva da União Europeia nº 2008/52/CE.
5 Através da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 272/2012, o Tribunal Constitucional especificou várias disposições do Decreto Legislativo 28/2010. As novas disposições em matéria de mediação foram aplicadas no prazo de trinta dias após a entrada em vigor da lei 98/2013 que converteu o decreto legislativo nº 69/2013, ou seja, a partir de 20 de setembro de 2013. Assim, a Mediação, em comparação com alguns assuntos enumerados no art. 5º do DL nº 28/2010, se tornou condição processual obrigatória para o início do processo, todavia garantindo a possibilidade pelo réu de declaração de l’improcedibilità antes da primeira audiência, sob pena de confissão dada pelo juiz). Estes são geralmente casos em que a relação entre as partes é destinada, pelas razões mais diversas, a se estender ao longo do tempo, mesmo além da definição da única disputa. Ou seja, os casos de relações particularmente conflitantes, em relação aos quais, mesmo pela natureza da disputa, o terreno da composição extrajudicial é, portanto, particularmente mais fértil. Sobre o tema: VIOLANTE, Vittorio. Opposizione a decreto ingiuntivo e onere della mediazione obbligatoria ex art. 5 D.lgs 4 marzo 2010, n. 28. 01 febbraio 2016. Disponível em: http://www.judicium.it/wp-content/uploads/2016/10/V.-Violante.pdf. Consulta em 30/09/2019.
6 Fonte: Ministero dela Giustizia. https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp. Tradução nossa. Consulta em 30.09.2019
7 Naquela oportunidade o Tribunal Constitucional registrou como exceção à mediação pré-judical obrigatória as disputas relativas a responsabilità civile autoveicoli (RCA o RC Auto) – responsabilidade cível pelos riscos de trânsito, contra a qual é obrigatório estar segurado com uma companhia de seguros autorizada, decorrente de qualquer dano causado a pessoas ou bens. Assim, as empresas de seguros automotivos têm, por sua vez, a obrigação de contratar o pagamento com todos os proprietários de veículos a motor em circulação na Itália, a fim de compensar os danos causados a terceiros. Seria comparado ao Brasil como o sistema de seguro especial obrigatório DPVAT, contudo na Itália empresas privadas tratam de tal iniciativa e, neste quesito, incluiriam as ações contra as empresas seguradoras. Contudo, foi adicionado como sendo obrigatória a tentativa de mediação referente as disputas relativas à danos decorrentes da responsabilidade civil por acidentes de trânsito (não apenas pelos prejuízos médicos, mas extensiva aos danos de natureza moral), aqui observando ações entre particulares. (Fonte: Ministero dela Giustizia. https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp. Tradução nossa. Consulta em 30/09/2019).
8 Assim segue o art. 5º do DL nº 28 de 2010, nos casos citados, a parte que pretende agir em tribunal tem o ônus de tentar a mediação, com a assistência de um advogado, que deve, clara e por escrito, informar seu cliente, tanto a possibilidade de proceder à mediação quanto benefícios fiscais relacionados aos casos, em que o processo de mediação é uma condição para a obtenção do pedido judicial. Se o juiz verificar a falta deste documento anexado ao pedido de julgamento (à ação), ele mesmo informa a parte da faculdade que tem para solicitar a mediação. Em qualquer outro assunto, a mediação pode ser iniciada pelas partes de forma voluntária, tanto antes como durante o processo. Já a mediação ordenada pelo juiz, ou seja, durante o tramite processual, também é estimulada e prevista pela diretriz comunitária 52/2008 da CE, poio que não discrimina nem substitui à conciliação judicial. Sobre mediação ex offício e mediação forçada: FANELLI, Giuseppina. “Interferenze” ancor più qualificate tra mediazione e processi dopo il c.d. «decreto del fare» e la legge n. 98/2013. 27 gennaio 2014. Especialmente pág. 24 e ss. Texto constitui a base da intervenção para o dia de estudo de 17 de janeiro de 2014 em Brindisi, organizado pelo Centro Studi Persona Diritto e Mercato. Disponível em: https://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/544/G.%20Fanelli.pdf. Consulta em 30/09/2019.
9 LUISO, Francesco P. L’arbitrato e la mediazione nell’esperienza contemporanea. 12 febbraio 2012. Especialmente pág. 10. O texto foi em contributo ao quinto relatório anual pela difusão da justiça alternativa na Itália. Tradução nossa. Disponível em: http://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/260/LuisoIII.pdf. Consulta em 30/09/2019.
10 LUCARELLI, Paola. La mediazione obbligatoria fra ordine del giudice e principio di effettività: verso una riduzione certa e significativa dei processi pendenti. 05 maggio 2014. p. 1. Tradução nossa. Disponível em: https://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/570/Lucarelli.pdf. Consulta em 30/09/2019.
11 NETO, João Luiz Lessa. O novo código de processo civil, racionalismo e os meios adequados de resolução de disputas no Brasil. In: Processo civil comparado: análise entre Brasil e Portugal / org. João Calvão da Silva … [et al.]. – 1ª ed. – São Paulo: Forense, 2017. p. 40.
12 GARCIA, Maria Olinda. Mediação em direito civil e comercial – Notas sobre o regime português. R. Fórum de Dir. Civ. – RFDC | Belo Horizonte, ano 5, n. 13, p. 203-216, set./dez. 2016. Especificamente p. 209.
13 “Analisando a taxa de obtenção de acordo nesta sede, constata-se que na mediação voluntária obtém-se acordo em 61% dos procedimentos e na mediação obrigatória a percentagem de obtenção de acordo é de 44%. Estes dados demonstram que o carácter obrigatório da mediação influencia a disponibilidade das partes para obter acordo, não sendo incólume a consagração da pré-mediação como obrigatória”. (Cf. CEBOLA, Cátia Marques. Mediação voluntária ou obrigatória, eis a questão! In: Notícias Mediare | 20. 3ª Newsletter. Porto. 2017. p. 2 e 3.)
14 MARTELLO, Maria. Il Giudice civile di fronte alla mediazione. La cultura ed il significato della mediazione nella società moderna. 28 aprile 2014. p. 16. Texto de relatório realizado na Scuola Superiore della Magistratura, Florença-Scandicci, inspirado no volume “A formação do mediador. Compreenda os motivos dos conflitos para encontrar as soluções”, Utet giuridica, Turin, 2014. Tradução nossa. Disponível em: http://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/569/M.%20Martello.pdf. Consulta em 30/09/2019.
15 O modelo de mediação opt-out foi esclarecido estatisticamente no relatório anual no escritório do ombudsman para fundos e programas anuais das Nações Unidas em 2017, podendo ser consultado em https://www.unicef.org/about/execboard/files/2018-Funds-Programmes_Ombudsman_AR_2017-EN.pdf, consulta em 30/09/2019. Uma breve explicação sobre este modelo de mediação italiano, veja o vídeo: https://www.mediate.com/articles/urso-italian-model.cfm, consulta em 30/09/2019.
16 CARRATTA, Antonio; COSTANTINO, Giorgio; RUFFI, Giuseppe. Attualita’ Di Piero Calamandrei, Processualista. Roma, aprile 2019, p. xi e xii. In: CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche, volume I: Problemi generali del diritto e del processo. Edizioni, TrE-Press. Roma, settembre 2019. Tradução nossa.