Opinião & Análise

Direito Tributário

Responsabilidade solidária do sócio gestor e sua aplicação por meio do processo tributário

Um panorama jurisprudencial acerca das principais problemáticas da responsabilidade tributária do sócio

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A sociedade empresária é pessoa possuidora de personalidade jurídica, sendo, portanto, titular de direitos e deveres, bem como de responsabilidades, de acordo com a Lei e com as obrigações que assume.

Tal colocação parece à prima facie não demandar demais complexidades para sua compreensão, todavia trata-se de problemática já muito debatida no âmbito da Teoria Geral do Direito.

Podemos aqui sumariar as principais vertentes doutrinárias que justificam este fenômeno jurídico, desde a Escola Histórica do Direito, encabeçada por Savigny, que buscou no conceito romanístico do ficto juris (ficção jurídica) a justificativa da existência da pessoa jurídica; passando pela contraposta teoria organicista do alemão Otto von Gierke, que via na pessoa jurídica uma realidade fática decorrente da reunião efetiva de pessoas físicas para formar a sociedade; até a teoria institucional, defendida pelo jurista francês Maurice Haurion, bem como pelo italiano Santi Romano, que justificavam teleológicamente a existência da pessoa jurídica pela homogeneidade da finalidade de seus integrantes, de modo a formar uma unitas ordinis. Por fim, neste breve sumário de pensamentos, há de se citar a explicação da doutrina positivista de Hans Kelsen, que via na pessoa jurídica apenas um sistema normativo vigente no ordenamento jurídico.1

Passando do campo doutrinário para o jurisprudencial, imprescindível mencionar o precedente histórico consagrado no âmbito da common law inglesa, quando do julgamento do caso Salomon v Salomon, oportunidade em que firmou-se naquela cultura jurídica a regra da separação da personalidade jurídica (separate legal personality), sedimentando entendimento de que quaisquer direitos e deveres de uma sociedade não atingem seus sócios além do limite de suas participações societárias. Via de consequência delimitou-se as específicas exceções em que poder-se-ia perfurar o véu da pessoa jurídica (piercing the corporate veil) para responsabilizar civilmente os sócios pelas obrigações assumidas pela sociedade.2

Independentemente de qual égide se analise o instituto da personalização da pessoa jurídica, é certo que este visa economicamente o desenvolvimento da atividade empresária, concedendo autonomia patrimonial e limitando as responsabilidades individuais de cada sócio, para que estes não tenham seu patrimônio confundido com o da sociedade.

Todavia, caso tal finalidade seja pervertida ou desviada pelos sócios, é de rigor a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, ou então a responsabilização direta de seus sócios.

A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DO SÓCIO É SUBJETIVA

Com efeito, no ordenamento jurídico brasileiro, há que se mencionar o atingimento do sócio por meio desconsideração da personalidade jurídica, que resta positivada propriamente dita nos seguintes normativos: artigo 18 da Lei nº 8.884 de 94 (Leis de Infrações Econômicas), no artigo  da Lei nº 9.605 de 98 (Leis dos Crimes Ambientais), no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), e, por derradeiro no artigo 50 do Código Civil (CC).

Ocorre que, por uma via mais distinta e particular, o Direito Tributário possibilita desde o advento do Código Tributário Nacional (CTN), que se atinja o patrimônio particular dos sócios para saldar créditos tributários decorrentes de atos praticados em excesso de poderes pela pessoa jurídica (artigo 135 do CTN).

Isso porque referida norma tributária arrola como responsável pessoalmente pelos créditos tributários “resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos” os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Em comentário a tal norma, Aliomar Baleeiro preleciona que “o terceiro que age com dolo, contrariando a lei, o mandato, o contrato social ou o estatuto, dos quais decorrem seus deveres, em relação ao contribuinte, de representação e administração, torna-se, no lugar do próprio contribuinte, o único responsável pelos tributos decorrentes daquela infração.”3

É de notar que, além de solidariedade, tal forma de responsabilização tributária é subjetiva. Neste sentido, quanto à interpretação do artigo 135 do CTN, a jurisprudência pátria está pacificada, conforme vislumbra-se do julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo (EAg) nº 494.887/RS4 pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que consagrou o entendimento de que, para aplicação da aludida norma, imperioso levar em conta os atos praticados de forma ilícita pelo sócio e o nexo causal entre tal conduta e o inadimplemento tributário.

APLICABILIDADE DO IDPJ PARA REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO RESPONSÁVEL COM BASE NO ARTIGO 135 DO CTN

Outro ponto que é importante aclarar é o de que, apesar da semelhança dos efeitos patrimoniais decorrentes da aplicação por exemplo do artigo 50 do CC para a aplicação do artigo 135 do CTN (que nada mais é que o atingimento do patrimônio do sócio por sua responsabilização solidária), estas duas regras comportam algumas distinções.

Enquanto o artigo 50 do CC é regra geral da desconsideração da personalidade jurídica, abarcando o abuso de direito nas relações jurídicas de forma genérica, o artigo 135 do CTN disciplina regra aplicável especificamente para o abuso do direito que reflita no desequilíbrio de relações jurídicas tributárias, não se tratando de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, mas apenas responsabilidade solidária e subjetiva diretamente atribuída ao sócio.

Além disso, é certo que a regra contida no artigo 50 do CC possui força dispositiva, sendo facultado ao juiz competente a sua aplicação ao caso concreto, podendo este optar pela desconsideração ou não da personalidade jurídica. Ao contrário, o artigo 135 do CTN possui força cogente, ou seja, é irrefragável de seu cumprimento pelo operador do Direito.

Isto possui outra distinção de cunho prático entre o atingimento do patrimônio do sócio por meio da desconsideração da personalidade (art. 50 CC) e a responsabilização solidária do sócio por substituição (art. 135 CTN): a questão reside no instrumento (a forma) processual pelo qual tal direito será aplicado.

Para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita (artigo 50 do CC), o Novo Código de Processo Civil (NCPC), em seu artigo 133 e ss. estabelece rito incidental específico, visando garantir o contraditório, pelo qual neste caso garante-se o direito processual para que os sócios ou à sociedade apresentem suas razões contrárias à desconsideração. É o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ).

Todavia, em se tratando de responsabilização do sócio com fulcro no artigo 135 do CTN, a doutrina e a jurisprudência ainda não pacificaram se sua aplicação na Execução Fiscal deva se dar por meio do IDPJ ou pelo simples redirecionamento da Execução Fiscal ao sócio considerado responsável pelo crédito tributário debatido.

Primeiramente, há de considera-se a hipótese de o Fisco pela via administrativa constituir o crédito, sujeitando passivamente o sócio que entendeu ser responsável pela obrigação. Esta hipótese é muito bem explicada pelo ilustre magistrado Fernando da Fonseca Gajardone em artigo veiculado aqui no JOTA:

Se o fisco, administrativamente já apurou a incidência do art. 135 do CTN e lançou o sócio/administrador ou afim como sujeito passivo da exação, inscrevendo seu nome na dívida ativa junto com o da empresa[1]; competirá ao sócio/administrador ou afim, mediante o uso de ações autônomas ou embargos à execução fiscal, comprovar a não ocorrência da responsabilização tributária, caso em que será afastada a constrição sobre seu patrimônio. O contraditório judicial aqui se dá após o reconhecimento da responsabilidade tributária no âmbito administrativo e ajuizamento da execução fiscal também contra o sócio.”5

Entretanto, para os casos em que o ente Fazendário pretende responsabilizar o sócio pelo crédito inscrito em dívida ativa que não foi inscrita em seu nome, através do redirecionamento Execução Fiscal ajuizada inicialmente em face da pessoa jurídica, a jurisprudência ainda não é bem delineada à necessidade ou não de se instaurar o IDPJ.

Em suma, a divergência doutrinária e jurisprudencial reside em definir se a Execução Fiscal (regida primeiramente pela Lei Federal nº 6.830 de 1980 – Lei de Execuções Fiscais – LEF e subsidiariamente pelo NCPC) comporta a aplicação dos procedimentos determinados no artigo 133 do NCPC para instauração do IDPJ, ou se, ao contrário, seria dispensável.

A tese que defende inaplicabilidade do IDPJ para o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio se funda no argumento de que a responsabilidade tributária direta constante no artigo 135 do CTN não se trata de desconsideração da personalidade jurídica, bem como de que o instrumento de defesa do executado na Execução Fiscal seria os Embargos à Execução Fiscal, que demanda a garantia do crédito e não implica via de regra na suspensão do feito executivo. Assim, segundo tal vertente, aplicar o IDPJ seria o mesmo que perverter o rito rigoroso da Execução Fiscal.

Já, os que advogam pela imprescindibilidade da aplicação da IDPJ para o redirecionamento da Execução Fiscal, rebatem tal argumento, alegando que a LEF em seu artigo 1º, determina queexecução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida (…), subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.”

Além disso, argumenta-se também que o sócio a ser responsabilizado por meio do redirecionamento da Execução Fiscal, por não constar na CDA, não seria um co-executado, que faria jus apenas aos Embargos à Execução Fiscal, mas seria um verdadeiro terceiro, sujeitando-se, portanto, ao tratamento do IDPJ, constante no Título III do NCPC, denominado “Da Intervenção de Terceiros”, aplicável assim subsidiariamente à Execução Fiscal por força do já mencionado artigo 1º da LEF.

De toda sorte, foi instaurado no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), nos autos do Processo nº 0017610-97.2016.4.03.0000/SP o Instituto de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), para decidir quanto à aplicação ou não do artigo 133 e ss do NCPC nas Execuções Fiscais.

Assim, ao menos no âmbito do TRF3, tal matéria estará pacificada quando do julgamento do referido IRDR. Já, quanto à jurisprudência pátria como um todo, esta só será pacificada quando o STJ se manifestar de uma vez por todas sobre o assunto.

A PRESUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO SÓCIO COM BASE NO ARTIGO 135 DO CTN

Por fim, cabe aqui mencionar outra problemática de cunho processual decorrente das situações em que a Execução Fiscal é redirecionada ou ajuizada diretamente ao sócio indicado na CDA com fulcro no artigo 135 do CTN, mesmo não constando especificamente em tal título executivo sua qualificação de sócio gerente ou administrador.

Recentemente, a 1ª Turma do STJ se manifestou nos autos do Recurso Especial (REsp) nº 1.604.672/ES, no sentido de que, independente de constar a especificação quanto ao cargo do co-executado, seria ônus deste provar em sede de Embargos à Execução Fiscal o afastamento de sua responsabilidade solidária tributária por inadimplemento da sociedade. Ou seja, neste precedente entendeu-se que, apesar do caráter (já evidenciado acima) subjetivo da responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN, esta seria presumida pela inscrição do nome do sócio em CDA.

Importante notar que a tese da responsabilidade presumida por força da CDA já foi acolhida em sede de Recurso Repetitivo nos autos do REsp nº 1104900/ES, quando a 1ª Seção do STJ decidiu que se a execução fiscal foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a este incumbe o ônus de afastar a aplicação do 135 do CTN, ou seja, de provar que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.

Nesta oportunidade firmou-se o entendimento de que, malgrado o permissivo constante na Sumula 393 do STJ possibilitar apresentação de Exceção de Pré-executividade em Execução Fiscal para alegação de matérias conhecíveis de ofício, tal via não se prestaria ao sócio para provar que não se enquadra na conduta descrita no artigo 135 do CTN, sendo que tal ônus probante deveria ser cumprido pela via dos Embargos do Devedor.

Veja-se que estas são apenas algumas das problemáticas exigidas ao aplicador do Direito no que diz respeito à transposição jurídica da linha tênue que separa a autonomia da pessoa jurídica e a responsabilidade tributária de seus sócios, como forma de equilibrar as relações jurídicas tributárias envolvendo sociedades empresárias.

REFERÊNCIAS

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P 755

GAJARDONE. Fernando da Fonseca. O novo CPC e a desconsideração de personalidade jurídica. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/o-novo-cpc-e-a-desconsideracao-da-personalidade-juridica-12062017+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br

LAW TEACHERSalomon v A Salomon and Co Ltd [1897] AC 22 Case Summarydisponível: https://www.lawteacher.net/cases/salomonvsalomon.php >

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva. 25 ed. São Paulo. 2001. P. 217 – 223.

STJ. EAg nº 494.887/RS. 1ª Seção. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. Julgado em 23.04.2003

STJ. REsp nº 1.604.672/ES. 1ª Turma. Rel. Min. Gurgel de Faria. Julgado em 12.12.2017.

STJ. REsp nº 1104900/ES. 1ª Seção. Rel. Min. Denise Arruda. Julgado em 01.04.2009.

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1 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva. 25 ed. São Paulo. 2001. P. 217 – 223.

2 LAW TEACHERSalomon v A Salomon and Co Ltd [1897] AC 22 Case Summarydisponível em: https://www.lawteacher.net/cases/salomonvsalomon.php >

3 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P 755

4 (…) 2. O sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal.” (STJ. EAg nº 494.887/RS. 1ª Seção. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. Julgado em 23.04.2003)

5 GAJARDONE. Fernando da Fonseca. O novo CPC e a desconsideração de personalidade jurídica. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/o-novo-cpc-e-a-desconsideracao-da-personalidade-juridica-12062017+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br


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