Opinião & Análise

Direito Tributário

Respeito à legalidade não pode ser visto como ‘mordaça’

Emenda é ação direita para fixar interpretação sobre os limites do poder investigatório da Receita Federal

Imagem: Pixabay

No atual cenário político trazido pela linha de pensamento do Governo Federal recentemente constituído, fez-se necessário redesenhar a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, de sorte que a Medida Provisória nº 870 veio normatizar tais estruturas e definir suas respectivas competências.

É nesse contexto que a Comissão Mista do Congresso Nacional debateu a matéria e votou emendas à referida MP. Dentre elas, a que tem causado acaloradas discussões é a emenda que introduz o art. 64-A que dita nova redação – ao § 4º do art. 6º, da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2002 – sobre a estruturação da carreira de Auditor do Tesouro Nacional, cargo que detém o poder fiscalizador da tributação no âmbito do Ministério da Economia e, mais particularmente, cargo intrínseco às funções da Receita Federal do Brasil (RFB).

Tal emenda fixa a competência do Auditor-Fiscal para investigar crimes contra a ordem tributária ou relacionados ao controle aduaneiro, os quais, em decorrência da obrigatoriedade da elaboração da Representação Fiscal para fins penais, e nos termos do art. 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010, devem ser reportados ao Ministério Público sempre que os indícios desses crimes forem entrelaçados aos fatos geradores tributários e ensejarem lançamento de crédito fiscal, inclusive com majoração e qualificação de multa, e desde que os fatos supostamente criminosos tenham sido (analisados e) confirmados em definitivo na esfera contenciosa administrativa (essa parte final da Lei veio acolher a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF nascida do julgamento, em 10 de dezembro de 2003, do HC 81.611, da relatoria do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, e que foi o berço da Súmula Vinculante do STF nº 24).

Em razão da determinação contida no art. 83 da Lei nº 9.430/96 a então Secretaria da Receita Federal baixou a Portaria nº 1805, de 28 de agosto de 1998 (revogada e modificada por outras Portarias) instituindo a Representação Fiscal para fins penais, mas sempre focando o contexto dos crimes contra a ordem tributária, nesses também contidos aqueles de natureza aduaneira (contrabando e descaminho).

Porém, extrapolando os limites contidos no art. 83 da Lei nº 9.430/1996, a evolução dessas normas infralegais incluiu nas competências dos Auditores-Fiscais o dever de, também, reportarem fatos que, em tese, configurassem outros crimes não obrigatoriamente relacionados com as atividades da Receita Federal, tais como os de lavagem e ocultação de bens, direitos e valores, tipificados na Lei nº 9.613, de 03 de março de 1998, e suas modificações posteriores.

Nesse diapasão é que a Receita Federal tem editado sucessivas Portarias (nº 2439, de 21 de dezembro de 2010, nº 3182, de 29 de julho de 2011, e mais recentemente a nº 1750, de 12 de novembro de 2018) atribuindo aos seus Auditores o dever de representar outros crimes que não somente aqueles relacionados à sua atividade matriz, ou seja, de fiscalizar e arrecadar tributos e contribuições de natureza federal.

Ainda que pudéssemos admitir que a Receita Federal teve a boa intenção de alinhar as suas normas na esteira do combate à criminalidade, em especial ao crime financeiro de ocultação de bens, direitos e valores, que nasceu no direito brasileiro nos idos de 1998 e que atualmente é um dos crimes mais comentados pela mídia nacional e internacional, ela não poderia afrontar, como na realidade tem feito desde2011, os limites estabelecidos pelo art. 83 da Lei nº 9.430/1996.

E não se queira dizer que o legislador pátrio tenha “esquecido” desse limite legal consagrado no art. 83 da Lei nº 9.430/1996. Isso porque, mesmo após o advento do crime de lavagem de capitais, instituído ao final do ano de 1998, as alterações trazidas a esse específico art. 83, pelas Leis nºs 12.350 e 12.382, de 2010 e 2011, respectivamente, em nada modificaram a essência contida em seu caput. Ora, se o legislador entendesse que a Receita Federal poderia, ou até mesmo deveria, investigar outros crimes que não aqueles relacionados às suas atividades, teria ele – legislador – alterado o citado caput do artigo 83 naquelas ocasiões ou mesmo em outra, se assim o desejasse. E, não foi isso que aconteceu.

Logo, a emenda trazida pelo art. 64-A da MP 870, não é uma novidade do entendimento cristalino do legislador pátrio. Esse dispositivo tem sim o condão de esclarecer em definitivo os limites das atribuições do auditor da receita federal, no que concerne às investigações de crimes de natureza tributária, e, se e quando houver outros crimes de natureza diversa, identificados e formalizados pelos Auditores, o seu compartilhamento com outros órgãos e autoridades públicas será submetido à prévia autorização judicial, até porque, como é sabido, apenas à Receita Federal é dado o direito legal de obter informações bancárias e fiscais dos contribuintes sem prévia ordem judicial, conforme consagrado pelo art. 6º, da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001 (e reconhecido pelo Plenário do STF em julgamento ocorrido em 2016).

Em que pese as críticas divulgadas, de que tal emenda seria uma “mordaça” aos deveres da Receita Federal e que ela poderia comprometer ações de combate à corrupção e à impunidade, é inegável que o legislador não quis incluir um “jabuti” na MP nº 870, mas sim confirmar a legalidade de sua interpretação de que os auditores da Receita Federal devem ter limites na obtenção de provas criminais e no compartilhamento delas com outros órgãos e autoridades públicas, em especial com o Ministério Público (MP).

É, pois, inconteste, que o legislador visou corrigir eventuais excessos praticados pela Receita Federal, que poderia agir como instrumento de persecução penal, tendo tal fato sido alertado até mesmo pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) – no Ofício nº 010/2019-AJU, de 13 de fevereiro de 2019 – e no conteúdo da Representação do Tribunal de Contas da União (TCU) nº 004.784/2019-7, em que o Pronunciamento do Relator Bruno Dantas requereu imediata inspeção na Secretaria da Receita Federal para, dentre outras tarefas, avaliar a legalidade, a legitimidade e a eficiência da realização de atividade investigativa desatrelada do papel institucional daquele órgão de governo. Tais ações isoladas são uma evidência de que a emenda votada pela Comissão Mista não é um “jabuti”, mas uma ação direita para fixar interpretação, clara e objetiva, sobre os limites do poder investigatório da Receita Federal e do compartilhamento de informações e dados (evidências ou provas) por ela licitamente obtidas.

Bem da verdade, restará ao Poder Judiciário debater e decidir, caso a caso, se a vedação constitucional da admissibilidade de provas ilícitas no processo judicial (art. 5º, LVI da Constituição Federal-CF) será relativizada com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, ou se será essa regra constitucional tratada como vedação absoluta, de maneira a avaliar a manutenção ou a extinção de acusações promovidas pelo MP nos casos em que a Receita Federal, sem ordem judicial, tenha compartilhado informações sigilosas e dados bancários necessários a sustentar o corolário probatório.

Em suma, mais uma vez, caberá ao Poder Judiciário decidir sobre a extensão e os efeitos trazidos pela emenda aprovada pela Comissão Mista do Congresso Nacional, se e quando convertida em lei.


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