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Resolução Cade 24/2019: um novo parâmetro para o valor das multas de gun jumping?

Análise sobre a condenação das empresas IBM e Red Hat pela prática de gun jumping e a nova resolução do Cade

Imagem: Pixabay

Em 14 de outubro de 2019, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) recomendou a condenação das empresas IBM e Red Hat pela prática de gun jumping[1], com a sugestão de aplicação de multa histórica no valor de 57 milhões de reais.

Essa foi a primeira investigação de gun jumping após a publicação da Resolução n. 24/2019 que disciplinou o Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC), editada principalmente para suprir a necessidade de parâmetros mais claros para o cálculo da multa em casos de gun jumping. Do ponto de vista material, esse novo precedente não parece ter inovado a ponto alterar entendimentos anteriores do Cade. No entanto, a multa imposta às requerentes parece inaugurar um novo patamar de sanção para esse tipo de infração.

O Cade havia determinado a instauração de APAC[2] em 17 de junho, após tomar conhecimento acerca do fechamento global da operação que transferiu o controle societário da Red Hat, Inc. (“Red Hat”) para a IBM Corporation (“IBM”) enquanto ainda pendente a aprovação por parte do Tribunal do Cade. As partes justificaram a necessidade do closing global do negócio em virtude da incerteza para reestabelecimento dos prazos processuais do Cade[3], que estavam suspensos pela ausência de quórum do Tribunal.

Segundo afirmaram IBM/RedHat, a demora para análise e aprovação final por parte do Cade estaria implicando perdas consideráveis para as requerentes e outros interessados na operação, tais como acionistas, empregados e clientes. As requerentes decidiram, então, criar uma estrutura separada (hold separate) para o Brasil – único país em que ainda estava pendente a autorização da autoridade antitruste – de modo a garantir que as empresas continuassem agindo de modo independente e que não seriam produzidos efeitos decorrentes do fechamento global da operação para o mercado brasileiro.

As conclusões do CADE foram, em linhas gerais, (i) de que as partes deliberadamente não teriam obedecido o prazo legal de apreciação; (ii) de que as partes teriam outros instrumentos, como a autorização precária, para sanar qualquer eventual urgência na aprovação; e (iii) que o mecanismo do hold separate business teria natureza e efeitos muito semelhantes a um carve out agreement e que ambos esbarram na inviabilidade prática de se demonstrar a ausência de efeitos decorrentes da consumação para o mercado.

A SG/Cade apontou, também, o precedente Technicolor/Cisco[4] para inviabilidade de autorização desses instrumentos, bem como a sua falta de aceitação (carve out e hold separate) por outras autoridades antitrustes no mundo, argumentando que essa separação é comumente discutida quando a autoridade antitruste negocia um remédio estrutural em sede de ACC ou quando a autoridade a impõe, unilateralmente, como condição para aprovação de um ato de concentração, situações distintas daquela verificada no caso IBM/Red Hat, em que não houve qualquer negociação ou decisão final permitindo a utilização do instrumento. Com base nisso, o Cade decidiu pela condenação das requerentes.

Com efeito, uma das maiores críticas à Resolução nº 13/2015, marco normativo anterior para procedimentos de apuração de atos de concentração, era a ausência de metodologia para cálculos da multa pecuniária. De fato, os artigos que tratavam da imposição de multa pecuniária (art. 7º, II e art. 10, II, “a”) apenas estabeleciam que esta deveria ser fixada em um valor entre R$ 60.000,00 e R$ 60.000.000,00, repetindo assim o texto da lei, mas sem fixar parâmetros claros de dosimetria.

A nova resolução sobre APACs veio para suprir esta lacuna.

Nos termos da Resolução nº 24/2019, os fatores considerados para cálculo da multa são: (i) reincidência, que duplica a pena base, (ii) decurso do prazo, que pode majorar em 0,01% do valor da operação por dia de atraso, (iii) gravidade da conduta, que pode majorar em até 4% do valor da operação, (iv) intencionalidade, que pode majorar em 0,4% do faturamento médio no ano anterior à consumação, e (v) o momento da notificação, que pode reduzir em 50%, 30% ou 20% (art. 21).

De acordo com os dados constantes do voto da Conselheira-Relatora, aplicando-se a metodologia da Resolução nº 24/2019, o valor informado acerca da multa esperada seria de mais de um bilhão de reais (R$ 1.332.517.782,67). Os Representados apresentaram, no entanto, proposta de Acordo em APAC em termos julgados convenientes e oportunos pelo Cade, sendo-lhes concedido um desconto de 5% sobre o valor da multa esperada, o que resultou num total de R$ 57.000.000,00, a maior penalidade já imposta pela prática de gun jumping na história do Conselho.

Até o presente momento, já tinham sido abertos pelo Cade um total de 26 APACs para investigar a existência de gun jumping. Desses, 12 levaram a uma condenação final. A maior multa paga pela infração havia sido de R$ 30 milhões, no caso Techinicolor/Cisco.

Nesse caso, as empresas também alegaram que tinham celebrado um carve-out agreement para excluir o Brasil dos efeitos da operação no exterior, e o Cade afirmou que o acordo indicava a má-fé das requerentes, tendo sido apenas um meio contratual de concretizar a operação antes da decisão final da autoridade antitruste brasileira.

Nesse contexto, a multa imposta à IBM/RedHat praticamente dobra o valor da maior multa imposta até o momento no caso Technicolor/Cisco, que considerou um cenário bastante similar de consumação e intencionalidade.

O valor de 1 bilhão de reais foi alcançado pela simples aplicação do critério de intencionalidade, fixado em 1% (e podendo chegar até 4%). Com isso, o caso IBM/RedHat se torna, então, o caso em que o Conselho aplicou maior multa para uma infração de gun jumping, atingindo um valor muito próximo do máximo legal, o que só não ocorreu em virtude de acordo celebrado com a autoridade. A esse respeito, inclusive, já há apontamentos na decisão da Conselheira Relatora no sentido de que o limite legal de 60 milhões já não se adequaria mais à realidade, dado que seu valor estaria monetariamente defasado e, portanto, não puniria adequadamente operações de grande porte[5].

Como este é o primeiro caso decidido com base na Resolução nº 24/2019, ainda é precipitado prever os efeitos da nova Resolução para cálculo de multa em APAC, dado que as penas levam como base o valor da operação e faturamento das partes. A sugestão de uma multa no patamar máximo legal, o que nunca havia acontecido até então, pode indicar que a nova Resolução está endurecendo o padrão aplicado historicamente pelo Cade. É preciso aguardar os próximos casos para entender se há um novo parâmetro jurisprudência de multas para esse tipo de infração.

 

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[1] A prática de consumação antecipada de atos de concentração, também conhecida como gun jumping, é vedada pelo art. 88, §3º da Lei nº 12.529/2011.

[2] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003660/2019-85.

[3] A Certidão expedida em 17 de julho, suspendeu a tramitação dos processos que estiverem no Tribunal do Conselho; bem como dos prazos previstos na Lei nº 12.529/2011.

[4] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.011836/2015-49.

[5] Afirmação feita pela Conselheira Paula Azevedo durante o julgamento do caso, na 151ª Sessão de Julgamento. O áudio da sessão pode ser acessado em: http://www.cade.gov.br/assuntos/sessoes/sessoes-pasta-geral/prospectos-audio-soj/2019/151a-soj.pdf.


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