Carlos Blanco de Morais
Os impactos das crises económicas e financeiras na jurisprudência constitucional constituem uma matéria tão delicada como interessante à qual sempre dediquei uma especial atenção em ordenamentos europeus.
Recentemente, chamou-me a atenção no Brasil, uma decisão judicial do STF e o voto emblemático do seu relator (DJE 03.02.2020 que julgou no STF o RE 870.947, relator ministro Alexandre de Moraes). Dele resultou a ideia-força, segundo a qual factualidade económica ou social do tempo presente, derivada de crise nas contas de entes públicos, não constitui fundamento para reverter precedentes do Supremo Tribunal que reconheçam o dever desses entes em satisfazer créditos de particulares decorrentes de lesões aos seus direitos perpetrados pela Administração há muito tempo.
Um tema atualíssimo. Não deixa de ser pertinente conjecturar como o sentido da decisão que acabo de referir, se pode projetar noutros processos relevantes em julgamento, onde questões similares podem ser suscitadas.
É, por exemplo, o tema 826 de Repercussão Geral, em julgamento no STF que trata da “verificação da ocorrência de dano e consequente responsabilidade da União pela eventual fixação de preços do setor sucroalcooleiro em valores inferiores ao custo de produção”. Semelhante questão já foi objeto de exame repetido pelo STF, havendo jurisprudência assente no sentido de ser devida indenização à causa da fixação de preços em valores abaixo da realidade econômica.
Merece apreciação crítica a motivação do voto em plenário eletrônico do ministro Edson Fachin, que, apesar de reconhecer ser devida a indenização, entendeu não haver, no caso concreto, dano indenizável comprovado, remetendo para direito infraconstitucional.
Tal posição, contrária à jurisprudência dominante, tem sido defendida pela União que invoca que “o valor total da causa e mesmo os montantes requeridos individualmente por cada usina são absurdos e não guardam proporcionalidade e razoabilidade com a realidade financeira do Estado brasileiro”.[1]
Esta posição torna claros o risco e a tentação de, doravante, se passar a invocar sistematicamente o impacto da atual crise pandêmica de Covid-19 como fundamento de viradas jurisprudenciais que coloquem o Direito, em geral, e os direitos e garantias fundamentais, em especial, à mercê da factualidade do momento.
O efeito harmonizador e pacificador do precedente em “tempos de cólera”. Quando em juízo, estiver em causa o dever do Estado em satisfazer um direito fundamental no contexto de uma questão de constitucionalidade com repercussão geral, o respeito da jurisprudência dominante pela Justiça Constitucional torna-se ainda mais sensível.
Isto porque, no Brasil, a repercussão geral não só opera como crivo de admissibilidade de recursos extraordinários[2] mas, também, como meio de uniformização jurisprudencial que catalisa a homogeneização da interpretação da Constituição.
As questões com repercussão geral implicam que, em decisão judicial tirada em sede de controlo concreto de constitucionalidade, se destaque um motivo determinante suscetível de generalização numa tese, cuja importância e transcendência defluam para além do caso concreto, operando como “DNA”[3] de casos futuros onde se coloque idêntica questão. Tanto a repercussão geral como as súmulas vinculantes têm, assim, a virtude de agirem como um remédio contra o casuísmo, a “ideologia do caso concreto” e o ativismo judicial, favorecendo a “integridade e a coerência das decisões”[4].
Decisões que contrariem súmulas e jurisprudência dominante fazem presumir a repercussão geral da respetiva questão constitucional (art. 1035, §3º, I do CPC), o que convoca, paralelamente, o relevo do precedente como padrão da homogeneidade da jurisprudência constitucional.
Isto, porque se reconhece uma tendência de que o STF decidirá futuramente no mesmo sentido e na base do mesmo critério que, sendo repetido, se irá mantendo e consolidando, sendo o referido órgão responsável pela sua estabilidade e conservação[5].
O fundamento do respeito de um órgão máximo de Justiça Constitucional pelo seu próprio precedente assenta no axioma estruturante do Estado de direito, o qual reclama, à luz dos princípios da segurança jurídica, da igualdade e da proibição do arbítrio, a subordinação dos poderes ao direito que os mesmos criam ou interpretam.
Alterações bruscas, arbitrárias e aleatórias de precedente, ínsito em jurisprudência pacificada, afetam o imperativo da calculabilidade pelos particulares dos comportamentos que devem assumir com base no direito vigente (segurança jurídica) e a legítima expectativa de receberem o mesmo tratamento judicial que os seus pares receberam em casos idênticos (isonomia).
O respeito aos precedentes no julgamento de questões com repercussão geral evita o decisionismo judicial, as decisões-surpresa e a já aludida ideologia do caso concreto, os quais afetam o investimento da confiança dos cidadãos na estabilidade dos julgamentos em torno de critérios de decisão pacificados.
É certo que o precedente, reclamando estabilidade, não configura uma realidade pétrea, ou estanque às inovações objetivas ocorridas na ordem jurídica. Pretender um engessamento acrítico do precedente representaria um bloqueio ao desenvolvimento evolutivo do direito.
A par dos fundamentos de “overruling” do precedente, ditados em razão de alterações na Constituição por emenda ou mutação objetivável, considera-se na “common law” que o precedente deve, ainda, ser alterado se [6]:
i) Deixar de corresponder às exigências de “congruência social”, as quais assentam em valores de consenso comunitário que caracterizam certas condutas como corretas ou incorretas, as quais podem sofrer alterações que conduzam a fenômenos entendidos inequivocamente na comunidade como injustos, incorretos, desiguais e perturbadores da tutela da confiança, não podendo ser mais justificada a sua conservação;
ii) Perder a sua “consistência sistêmica” quando um tribunal decide na observância do precedente, em desarmonia com outras regras que compõem o ordenamento ou com a evolução ostensiva dos princípios jurídicos aplicáveis.
E, mesmo assim, a presença destes dois fatores pode exigir que se sopesem as razões de justiça que justificam a alteração, com razões suscetíveis de abonar em favor da manutenção do precedente, tais como segurança jurídica dos cidadãos que nele confiaram, a igualdade entre os particulares que litigam em causas idênticas e os impactos da decisão na administração da justiça e na credibilidade do tribunal[7]. Essa diretriz foi inclusive positivada no art. 927, § 4º, do CPC do Brasil.
Respeito pelo precedente versus factualidade econômica e social contingente. Retornando ao julgamento do RE 870.947, tema que abriu o presente artigo, foi problematizada a hipótese de uma virada jurisprudencial por força de razões financeiras e sociais.
O STF, contudo, não relevou na sua decisão o argumento segundo o qual, a substituição do TR (Taxa Referencial Diária) por índice de correção monetária cuja taxa de atualização espelha a inflação (IPCA-E) afetaria negativamente as contas públicas de estados e municípios devedores de créditos tributários. O STF considerou inadmissível que esse fato justificasse o sacrifício do patrimônio dos particulares com base nessa factualidade social e financeira.
O relator, ministro Alexandre de Moraes, reconheceu que os “ (…) créditos liquidados em desfavor da Fazenda Pública representam (…) lesões a direitos perpetrados pela Administração há muito tempo, mesmo décadas (…)”.
E acrescentou, a propósito da invocação de interesse social para efeito da modulação dos efeitos temporais da decisão, de forma a salvaguardar a situação financeira difícil de estados e municípios, o seguinte: “ (…) não me convenço da existência de interesse social na mitigação de débitos fiscais, pela incidência de critério de correção que, (…) acarreta uma defasagem da ordem de 38% do valor executado. E rematou: “ (…) embora “ não se desconheça da gravidade da crise fiscal em que se encontram muitos entes públicos, a dimensão econômica do direito em debate é, em regra, tolerável para as Fazendas Públicas”.
Dessa decisão, debatida publicamente na comunidade científica e acadêmica, decorreu a ideia-força de que a factualidade econômica ou social não seria fundamento para reverter precedentes ínsitos em jurisprudência dominante. Ora, a tese debatida no RE 870.947 é transponível, com as devidas adaptações, para outros litígios pendentes onde esteja em causa o direito fundamental de particulares a serem indemnizados por danos causados por atos jurídicos do Estado editados num passado remoto.
No emblemático caso “VARIG”, julgado em sede de repercussão geral no RE 571.969, reforçou-se jurisprudência firmada sobre o artº 37, § 6º da Constituição Federal, reconhecendo que este dispositivo, em simultâneo: i) Impõe aos poderes públicos, o dever de repararem danos causados a terceiros; ii) E consagra, em conjugação com o direito de livre iniciativa no artº 170º da CF, um direito fundamental[8] em favor dos particulares a serem ressarcidos por prejuízos sofridos pela atuação dos referidos poderes públicos.
Na decisão do caso VARIG foi invocada jurisprudência firmada sobre o tabelamento de preços no setor sucroalcooleiro, especialmente o critério de decisão do RE 422.941, Segunda Turma, DJ 24.3.2006 que foi alçado à condição de precedente.
Dele resultou a “holding” segundo a qual, as prerrogativas de interesse público que legitimam a faculdade de a União intervir na economia e comprimir o direito de livre iniciativa não afastam o direito dos particulares a serem indemnizados por prejuízos especiais e relevantes que sofram por força dessa intervenção.
Os impactos da presente crise pandêmica podem colocar, em abstrato, a hipótese de uma virada jurisprudencial, da qual resulte a revogação desses precedentes, em razão de factos de ordem econômico-financeira ou social. Ora, sobre esta questão importa tecer três considerações.
Em primeiro lugar, o “overruling” de um precedente, pelo próprio órgão máximo da Justiça Constitucional que o fixou, assume natureza excecional. A motivação dessa mudança deve considerar, obrigatoriamente, por força do artº 927, § 4º do CPC, o impacto desse “overruling” nos princípios constitucionais da segurança jurídica, da proteção da confiança e da igualdade.
Princípios esses que impõem uma explicitação, constitucional e materialmente fundada, de um futuro tratamento desigual de casos iguais e implicam uma ponderação sobre o modo como, em recursos pendentes de igual objeto, se podem salvaguardar as legítimas expectativas dos recorrentes na continuidade de um critério de decisão consolidado.
Em segundo lugar, do mesmo preceito do CPC decorre o princípio da transparência, o qual torna inadmissíveis alterações implícitas, sorrateiras ou subtis de precedentes, em que um tribunal muda um critério de decisão sem assumir expressamente essa mudança ou sem a justificar detalhadamente, remetendo o motivo para uma fórmula jurídica opaca ou indeterminada ou para regras adjetivas de direito infraconstitucional.
Em terceiro lugar, a doutrina de referência é clarissima quando afirma que decisões judiciais, mesmo as que vertam sobre o reconhecimento da repercussão geral “devem ser geradas por princípios e não por políticas. Quer dizer, por argumentos jurídicos, voltados à defesa de direitos, e não por argumentos econômicos, políticos, sociais ou morais (teleológicos)”[9].
Por conseguinte, não seria admissível, à luz da segurança jurídica, que uma nova interpretação constitucional restrinja, com efeito retroativo, o dever de indenizar e o consequente direito fundamental dos particulares a serem indenizados, nos termos do artº 37 § 6º da CF, norma de eficácia plena.
Retroatividade que acarretaria a denegação total ou parcial do direito ao ressarcimento por prejuízos causados passado, com fundamento em razões factuais sociais e econômicas, do momento presente. A par da ofensa à segurança jurídica essa intervenção restritiva não seria, atentos os pressupostos constitucionais de restrição a direitos, credenciada pela Constituição ou pela lei nem se poderia fundar numa colisão entre direitos.
Dos riscos de revogações casuísticas de precedente. Uma hipotética revogação do precedente examinado como efeito de uma ponderação operada sem embasamento na CF ou na lei, para além da sua insustentabilidade jurídica e efeito lesivo na credibilidade do Judiciário, seria grávida de consequências econômicas.
Tivemos a oportunidade de observar, com angústia, no continente europeu, durante a crise das dívidas soberanas, o modo como a adoção ou omissão de políticas públicas que afetavam a credibilidade dos Estados para satisfazer os seus compromissos financeiros induziram o aumento do risco da divida soberana.
Risco avaliado em função dos diferentes critérios de notação dos mesmos Estados (Credit Default Swap e rating calculado pelas agência de notação de risco), com o consequente aumento das taxas de juro do serviço da mesma dívida e todo o acréscimo de encargos financeiros daí derivados.
É nesse contexto que se deve questionar: que impactos econômico-financeiros teria, em termos de segurança jurídica, para investidores internos e externos e para a livre iniciativa, uma nova “holding” convertida em precedente, da qual resultasse uma restrição do direito à justa indenização por danos causados pelos poderes públicos, que se fundamentasse numa factualidade conjuntural não ligada a razões extremas de força maior?
É que, caso se intentasse ponderar à margem da Constituição algo, que, por princípio, não é ponderável, então, numa lógica de sopesamento entre custos e benefícios, haveria que confrontar o menor peso do valor das indenizações com o maior peso dos custos ou prejuízos que, para a União, adviriam do impacto do novo precedente no aumento do “rating” da dívida soberana e do potencial desinvestimento interno e externo.
Em síntese, por haver precedente estável do STF que reconhece o direito de indenizar, considera-se que a presente crise pandêmica não preenche nenhum dos critérios dogmáticos justificantes de alteração ou revogação de precedente[10].
Com efeito: i) Não ocorreram, por efeito da crise, quaisquer alterações constitucionais nem surgiram razões de “incoerência social” ou “incongruência sistêmica”; ii) Não se verificou uma razão de força maior extrema que ameace a solvência da União para a satisfação dos seus débitos; iii) Não existem, à luz do artº 927, § 4º do CPC, razões de segurança jurídica, proteção da confiança ou igualdade que amparem o “overruling”.
[1] ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. AGU atua no Supremo para evitar impacto de R$ 72 bilhões com indenizações a usinas. Publicado em 07/04/2020. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/916036>.Acesso em: 20 de maio de 2020.
[2] Cfr. NELSON NERY JR, Teoria Geral dos Recursos”, S. Paulo, Revista dos Tribunais, 2014, p. 392.
[3] GILMAR MENDES e LENIO STRECK, in AAVV “Comentários à Constituição do Brasil”, S. Paulo, 2018, p. 1515.
[4] GILMAR MENDES e LENIO STRECK, ult. loc cit, 1515.
[6] MELVIN EISENBERG “The Nature of Common Law”, Cambridge, 1998, p. 26 e seg, 37 e seg, e 110 e seg.. Cfr também, LUIZ MARINONI “ Precedentes Obrigatórios”, Revista dos Tribunais, S. Paulo, 2019. P 250; PATRICIA PERRONE CAMPOS MELLO “Precedentes”, Rio de Janeiro-S. Paulo-Recife, 2008, p. 234 e seg; e TAÍS SCHILLING FERRAZ “O Precedente na Jurisdição Constitucional”, S. Paulo, 2017, p. 216 e seg.
[7] MELVIN EISENBERG, op. cit, p. 104 e seg.
[8] Do artº 5º § 2 da CF retira-se que outros direitos que se encontram dispersos pelo texto constitucional se integram no catálogo dos direitos e garantias fundamentais, se tiverem na sua estrutura normativa uma identidade de razão com o regime dos princípios que preside aos direitos do artº 5º da CF (Cfr. INGO SARLET, in AAVV “Comentários à Constituição do Brasil” org J. GOMES CANOTILHO-GILMAR MENDES-INGO SARLET-LENIO STRECK, op. cit, p.551). É o caso em análise pois :“A norma (…) consagra um direito autoaplicável de conteúdo abstencionista/negativo ( o direito fundamental de não ser lesado em seus demais direitos e garantias); e de conteúdo prestacional/positivo (o direito fundamental de ser plenamente recomposto, em sendo lesado em seus direitos e garantias” (ANA CLÁUDIA NASCIMENTO GOMES in AAVV “Comentários à Constituição do Brasil”, op. cit, p. 985).
[9] GILMAR MENDES e LENIO STRECK ult loc cit, p, 1515 e seg.
[10] LUIZ MARINONI “ Precedentes Obrigatórios”, (…) op cit, p. 282 ; MELVIN EISENBERG “The Nature of Common Law”, op. cit, p.104
