Opinião & Análise

Análise

Regra vs princípio no STF

Decisões sobre entrevista de Lula exemplificam problemas do Supremo na resolução de litígios

STF
Sessão plenária do STF. Foto: Nelson Jr./SCO/STF (25/10/2018)

De que maneira os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentam casos judiciais que envolvem o conflito entre regra e princípio? Como eles interpretam a liberdade de informação, prevista no art. 5º, inciso XIV da Constituição Federal, em situações que envolvem figuras políticas relevantes no cenário político nacional? Como o STF se insere nos debates entre “magistrados garantistas” e “magistrados consequencialistas”, identificado por José Eduardo Faria em artigo publicado pelo JOTA?

Essas três questões são aplicadas no entendimento dos processos no STF que tratam da possibilidade do ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva ter concedido, durante o período da campanha eleitoral de 2018, entrevista a meios de comunicação enquanto cumpria pena restritiva de liberdade.

Porém, antes da discussão sobre as decisões do Supremo nesse caso, cumpre-se dizer que, dependendo da área do Direito, as definições de regra e de princípio apresentam significados diversos. Para a Teoria do Direito, o principal traço distintivo entre regra e princípio é a estrutura dos direitos que essas normas garantem. De um lado, as regras garantem direitos ou impõem deveres definitivos que devem ser aplicados totalmente por subsunção, de outro lado, os princípios garantem direitos ou impõem deveres prima facie que devem ser concretizados na maior possibilidade possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes1.

Já a Sociologia Jurídica conceitua essa diferença a partir de outro ponto de vista, que se aproveita da visão apresentada pela Teoria do Direito. Nesse sentido, regras são qualificadas como textura fechada, enquanto que princípios são classificados como textura aberta. Com isso, os princípios permitem ao jurista conformar o ordenamento jurídico a uma sociedade cambiante, que exige que o Direito seja reconstruído através de sua aplicação em razão das constantes e cada vez mais rápidas mudanças sociais.

A despeito da ausência de um consenso sobre a solução para conflito entre regras e princípios, é importante observar que esse tipo de situação vem ocasionando debates no âmbito do Poder Judiciário e, consequentemente, está gerando disputas jurídicas acerca da maneira de solução de casos que apresentam embates dessa natureza. Um exemplo disso é o debate que surgiu através da judicialização da política e a subsequente politização da Justiça, que foram impulsionadas pelos processos judiciais originários de investigações da Operação “Lava-Jato”.

Nesse sentido, ganhou corpo a oposição entre “magistrados garantistas” e “magistrados consequencialistas”.

Em suma, os “garantistas” podem ser caracterizados pela valorização de conceitos jurídicos determinados e interpretações restritivas, enquanto que os “consequencialistas” defendem interpretações abrangentes que permitiriam uma articulação mais realista do texto legal e propiciaria um método que se legitimaria pelos resultados.

Dito isso, observa-se que na decisão autorizativa da entrevista do ex-Presidente Lula, expedida em 28/09/2018, no âmbito de duas Reclamações Constitucionais, cujo objeto era idêntico2, o Min. Ricardo Lewandowski apresentou argumentação que se enquadra no tipo ideal do “magistrado garantista”. O raciocínio apresentado foi no sentido de aplicar, com base no método da subsunção, a regra estabelecida no julgamento da ADPF nº 130, em que o Plenário do Supremo declarou a inconstitucionalidade da Lei de Imprensa (Lei Federal nº 5.250/1967). O Ministro Relator estabeleceu que esse precedente proibiu que o Estado controlasse previamente o que seria publicado pelos veículos de comunicação.

Além disso, observa-se que o deferimento do pedido de autorização foi justificado por meio de argumentos baseados na ideia de garantia da ampla defesa e de isonomia com outros custodiados pelos Estado que já concederam entrevistas a meios de comunicação. Em nenhum momento, o ministro abarcou em sua decisão alguma consideração sobre a influência que a realização da entrevista poderia ter nas eleições presidenciais de 2018. Pelo contrário, a resolução do caso apresentada adotou a linha de aplicação, por meio do método da subsunção, de regras formuladas por precedentes do STF e que tratavam da liberdade de imprensa e dos direitos das pessoas sob custódia do Estado.

Entretanto, vale observar que, em alguns trechos da decisão monocrática, o Min. Lewandowski realizou análise acerca dos efeitos de sua decisão, característica essa que seria afeta aos “magistrados consequencialistas” à primeira vista. Isso pode ser notado no trecho em que há considerações sobre a inexistência de risco de perturbação da segurança pública e da administração penitenciária, caso fossem realizadas as entrevistas de Lula.

Por outro lado, em decisão que suspendeu a autorização para que Lula fosse entrevistado por veículos da imprensa, também expedida em 28/09/2018, o Min. Luiz Fux, que posteriormente foi acompanhado pelo atual Presidente do STF, Min. Dias Toffoli, adotou argumentação que permite enquadrá-lo dentro do tipo ideal do “magistrado consequencialista”. Isso porque a decisão utilizou-se de conceitos jurídicos gerais e indefinidos para fundamentar a restrição à liberdade de imprensa.

O Min. Fux deixou de lado questões formais-processuais da Suspensão Liminar e lançou mão de um “sopesamento” entre o princípio da liberdade de imprensa (que embasou a regra proibitiva à censura estatal prévia da imprensa, estabelecida na ADPF nº 130) e princípios como os da normalidade, legitimidade e moralidade das eleições. Nesse sentido, houve a realização de juízo acerca dos resultados negativos que a publicação da entrevista do ex-Presidente poderia trazer para as eleições, tendo em vista que os eleitores poderiam ter suas escolhas enviesadas. Junto a isso, o Min. Luiz Fux afirma que os referidos princípios a “relativização excepcional da liberdade de imprensa”. No entanto, não houve a tentativa de estabelecer ou explicar qual o critério poderia ser utilizado para identificar se futuros casos poderiam gerar outra “relativização excepcional”. Da mesma forma, não foi apresentado em que grau a “relativização excepcional” afetaria a liberdade de imprensa.

Pode-se dizer que a construção argumentativa apresentada, que foi diretamente influenciada pela popularidade e relevância de Lula na eleição presidencial, se assemelhou ao método de solução do conflito entre regra e princípio que defende a ponderação entre (i) o princípio em embate com a regra; e (ii) o princípio que embasou a criação da regra em conflito.

No entanto, observa-se que essa argumentação não consegue resolver o problema de que esse método de solução de conflito entre regra e princípio não traz segurança e previsibilidade acerca da solução de novos conflitos dessa natureza. Isso porque ele permite que o intérprete afaste a aplicação de uma regra em razão da existência de um princípio mais importante que justifique esse afastamento.

A partir do que foi exposto nos tópicos anteriores, alguns pontos discutidos permitem estabelecer comparativos do caso descrito acima com o julgamento sobre a possibilidade do jornal Estado de S. Paulo divulgar informações sobre a Operação “Boi Barrica”, chefiada pela Polícia Federal, em que um dos investigados é Fernando José Macieira Sarney, filho do ex-Presidente da República José Sarney3. Antes da questão de mérito ser enfrentada, a Segunda Turma do STF discutiu o cabimento do Recurso Extraordinário, tendo em vista o disposto no enunciado da Súmula 735 do STF4, uma vez que a primeira decisão que proibiu a divulgação das informações pelo Estadão foi a liminar do TJDFT, proferida em 24/07/2009. Com isso, em julgamento por sessão virtual entre 31/08/2018 e 06/09/2018, a Segunda Turma do Supremo, por maioria, decidiu pelo cabimento do RE, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.

Já em 07/11/2018, o Ministro Relator Lewandowski proferiu decisão monocrática que deu provimento ao Recurso Extraordinário e permitiu que o Estadão publicasse as informações obtidas sobre as investigações da Operação “Boi Barrica”. Em sua fundamentação, o referido Ministro apresentou a mesma interpretação do acórdão da ADPF nº 130 que embasou as decisões autorizativas da entrevista do ex-Presidente Lula. Porém, o Min. Lewandowski ressaltou que o Plenário do STF, em julgamento que não conheceu de Reclamação Constitucional5 que fora impetrada pelo Estadão em face da referida decisão liminar da segunda instância, assentou que não ofenderia a autoridade do acórdão proferido na ADPF nº 130 a inviolabilidade de direitos constitucionais da personalidade, principalmente o da privacidade, sob proteção de sigilo legal de dados coberto por segredo de justiça. Isso significa, de certa forma, uma flexibilização da regra proibitiva de censura prévia à imprensa, que, nas decisões do Min. Lewandowski nos processos sobre a entrevista de Lula, apresentou uma estrutura que não permite flexibilizações quanto ao seu grau de aplicação.

Essa análise comparativa entre os casos da entrevista de Lula nas eleições de 2018 e da divulgação de informações da Operação Boi Barrica permite observar que os ministros do STF não apresentam critérios nem métodos claros sobre os caminhos que eles escolhem na solução de casos que envolvem conflitos normativos entre regra e princípio.

Da mesma forma, não se notou a preocupação, por parte dos ministros, com o delineamento de diretrizes que poderiam ser seguidas tanto pelo Supremo quanto pelas outras instâncias judiciárias em situações semelhantes. Nas decisões sobre a autorização ou proibição da entrevista do ex-Presidente Lula durante as eleições de 2018, os Ministros deixaram de lado a existência de regra e princípio aplicáveis, que, de certa forma, são incompatíveis entre si. Com isso, os Ministros, que podem ser ora “garantistas” e ora “consequencialistas”, procuraram adotar linhas argumentativas que lhes garantissem o resultado previamente almejado, apesar de não estarem embasadas em análises robustas sobre fatos empíricos relacionados às eleições e à situação do sistema prisional brasileiro.

Isso também pôde ser verificado nas argumentações dos ministros do STF acerca da liberdade de informação. A despeito da existência de precedente proferido em sede de ação de controle concentrado de constitucionalidade, ADPF nº 130, não há clareza sobre a extensão da garantia à liberdade de imprensa e da proibição de censura prévia pelo Estado. Foi possível observar que não há consenso no Tribunal sobre a interpretação desse julgado, cada ministro tem sua própria concepção acerca do entendimento estabelecido, e um mesmo ministro pode mudar sua concepção a depender das circunstâncias do caso concreto, como se verificou na comparação das decisões monocráticas do Min. Lewandowski proferidas nos casos da entrevista de Lula durante as eleições de 2018 e da divulgação de informações da Operação “Boi Barrica” pelo Estadão.

Os problemas destacados acima apresentam algumas origens em comum. Nesse sentido, pode-se ressaltar a maneira como os acórdãos do STF são construídos, uma vez que, em regra, tratam-se de compilados de votos que trazem linhas argumentativas distintas e não permitem extrair com exatidão a justificação adotada pelo Tribunal para embasar a decisão tomada. Além disso, a ampla liberdade para os ministros do STF emitirem decisões monocráticas permite que haja “disputas de liminares” dentro do próprio Tribunal, o que faz com que decisões sejam tomadas e depois suspensas em curtos períodos de tempos, o que aumenta ainda mais a sensação de imprevisibilidade e insegurança na solução de litígios.

Esses fatores também prejudicam a legitimidade do STF perante a sociedade, que, em caso de manutenção dos problemas destacados, pode passar a vê-lo não mais como uma Corte que procura tomar decisões relevantes através de discussões colegiadas, mas sim como um conjunto de juízes que pautam suas decisões individualmente e que entram em disputas internas, de modo a colocar em xeque a própria legitimidade do Tribunal. Isso pode trazer consequências também acerca da respeitabilidade à decisão judicial proferida, o que incentivaria os destinatários das decisões a procurarem outros meios que possibilitem maior confiabilidade e segurança no alcance de um resultado almejado, a despeito do que fora decidido.

Em relação ao tema desse artigo, observa-se que as idas e vindas de decisões monocráticas do Ministro Relator das Reclamações Constitucionais e da Presidência do STF não diminuíram o interesse dos veículos de comunicação em entrevistar o ex-Presidente Lula. Uma amostra disso é a entrevista que ele concedeu, por meio de correspondência escrita, à BBC, publicada em 06/12/2018. Apesar de não ser uma atitude ilegal, observa-se que o método que os Ministros do STF adotaram para a solução desse caso não foi capaz de oferecer respostas convincentes a seus destinatários, a ponto de que eles esperassem a análise colegiada dos processos antes de tomar alguma ação sobre a maneira de entrevistar Lula.

De todo modo, as conclusões apresentadas no presente trabalho estão embasadas em um estudo de caso duplo, não sendo possível afirmar categoricamente que elas se aplicam à maioria dos processos julgados pelo STF.

Com isso, abrem-se possíveis linhas de pesquisas que podem ser exploradas a fim de esclarecer as questões levantadas: (i) a emissão de decisões monocráticas, durante períodos eleitorais, por Ministros do STF em processos de substancial impacto político; (ii) a interpretação pelo STF do precedente estabelecido no julgamento da ADPF nº 130, principalmente nos casos que envolvem discussões sobre liberdade de informação; (iii) a jurisprudência do STF sobre a liberdade de expressão de pessoas sob custódia do Estado em razão do cumprimento de pena restritiva de liberdade; e (iv) estudos de casos sobre decisões monocráticas de Ministros do STF que não são cumpridas intencionalmente por seu destinatários.

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1 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 45 e 46.

2 Rcl. nº 31.965, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, petição inicial protocolada em 21/09/2018, autor: Florestan Fernandes Junior.

Rcl. nº 32.035, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, petição inicial protocolada em 27/09/2018, autores: Folha da Manhã S/A e Monica Bergamo.

3 Trata-se do AgRg RE nº 840.718/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 07/11/2018.

4 Súmula 375: “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.”

5 Rcl. nº 9.428, Plenário, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 10/12/2009.


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