Opinião & Análise

CADE

Reflexões sobre a competência do BC em analisar questões de concorrência no âmbito do SFN

Reforma do processo administrativo sancionador do Banco Central suscita polêmica

Divulgacão

Em outubro deste ano, o JOTA divulgou a íntegra do projeto de Medida Provisória para a reforma do processo administrativo sancionador nas esferas de atuação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários. O texto, que está sob análise na Casa Civil, traz significativas alterações que buscam conferir maior efetividade à atuação sancionadora de tais entidades. Contudo, a redação do projeto vai além da mera reforma anunciada e pretende também atribuir competência exclusiva ao BC para análise de atos que atentem contra a livre concorrência no âmbito do Sistema Financeiro Nacional.

A atribuição de competência exclusiva ao Banco Central para exame de atos de concentração de instituições financeiras está longe de ser uma unanimidade e o debate a respeito estende-se há aproximadamente 20 anos. Iniciado no caso Afinco, no qual resultaram manifestações divergentes por parte do CADE e do BC, o longo imbróglio teve momentos de consenso, como a elaboração conjunta de projetos de lei reconhecendo a atuação complementar entre os dois reguladores (PLP 344/2002 e PLP 265/2007). Hoje, todavia, a questão opõe as duas autoridades no Supremo Tribunal Federal.

Em síntese, de um lado, o BC defende sua competência exclusiva na matéria com base nos artigos 10, X, “c” e “g” e 18, §2º, da Lei 4.595/64, que lhe atribuem as competências para autorizar reorganizações societárias e transferências de controle de instituições financeiras, assim como para, “no exercício da fiscalização que lhe compete”, regular condições de concorrência entre instituições financeiras. Sustenta ainda a especialidade da lei bancária frente à lei concorrencial, bem como sua hierarquia legal de lei complementar, que não poderia ser superada pela lei ordinária concorrencial, e corrobora sua posição no Parecer GM-020/2001 da AGU, que indica a competência exclusiva do BC e vincula a Administração Federal (Lei Complementar 73/93, art. 40, §1º).

Por outro lado, o CADE entende pela competência complementar entre ambas as autoridades em suas respectivas áreas de expertise, com aplicação harmoniosa das leis bancária e concorrencial, nos moldes do que se verifica com a interação entre CADE e autoridades dos demais setores regulados (e.g., ANTT, ANP, ANATEL). Ressalta, ademais, a especialidade da lei concorrencial diante da lei bancária quanto à temática “repressão do abuso do poder econômico” e repisa o caráter misto da Lei 4.595/64 que, conforme a ADI 2591, foi recepcionada como lei complementar somente quanto à estrutura do Sistema Financeiro Nacional (CF/88, art. 192), sendo as suas demais disposições recepcionadas como lei ordinária, inclusive as pertinentes à concorrência (CF/88, art. 173, § 4º). Por fim, o CADE firma sua não vinculação ao referido parecer da AGU sob pena de violação do art. 9º, §2º, da Lei 12.529/11, que assegura que as decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo.

No final dos anos 2000, o debate chega ao Superior Tribunal de Justiça pelo caso BCN/Bradesco (REsp 1.094.218-DF), em que se discute a possibilidade de o CADE aplicar multa por apresentação intempestiva de ato de concentração entre instituições financeiras. Contra a incidência da multa, arguiu-se a incompetência da autoridade concorrencial para a matéria, posto que concentrações entre instituições financeiras estariam sujeitas tão somente à supervisão do BC. Conquanto a decisão do STJ tenha sido pela não aplicação da multa, não se pode dizer que o Tribunal decidiu em favor da competência exclusiva do Banco Central. Com efeito, pela análise dos votos, percebe-se que os Min. Eliana Calmon, Humberto Martins e Benedito Gonçalves alinharam-se à tese da competência exclusiva do BC, e que os Min. Castro Meira, Herman Benjamim e Mauro Campbell perfilaram-se à tese da competência complementar entre as duas autoridades. A chave para compreensão do julgado está no voto do Min. Mauro Campbell, que reafirma a complementaridade na atuação das autoridades regulatórias bancária e concorrencial, mas, no caso concreto, reputa contrária à boa-fé a aplicação de multa pelo CADE. Sem se atentar a isto, a ementa do acórdão extrapolou a decisão do STJ e apontou a competência exclusiva do Banco Central. Com o RE 664.189-DF, a discussão foi alçada ao Supremo Tribunal Federal, onde aguarda uma decisão definitiva.

Nessa extensa trama, as disposições da MP em tela, ao invés de encaminharem-se para um bom desfecho, entram em cena como novo episódio em favor da insegurança jurídica, contribuindo para a perpetuação da controvérsia. A transposição da tipificação de infrações à ordem econômica do art. 36, I-IV da Lei 12.529/11 para a MP exorbita a regulação do processo sancionador e gera incerteza quanto aos limites de atuação de CADE e BC. Ademais, a veiculação de tal matéria por MP ignora o debate em curso e poderá ser alvo de ação direta de inconstitucionalidade por vício formal. Isto é, se a concorrência no âmbito do Sistema Financeiro Nacional é matéria reservada à lei complementar, nunca poderia ser objeto de MP diante da expressa vedação constitucional (CF/88, art. 62, §1º, III). Além disso, a proposta de elevação da multa aplicável pelo BC até R$2 bilhões – outra importação da lei concorrencial – é pouco eficaz para inibir infrações à livre concorrência no âmbito do SFN se não são atribuídos à autoridade bancária os mesmos instrumentos de que dispõe o CADE para supervisionar a concorrência, como a possibilidade de requerer ao Judiciário mandados de busca e apreensão no interesse de inquérito ou processo administrativo, por exemplo.

A matéria demanda reflexões sobre o modelo de interação entre autoridades regulatórias e sobre a definição da própria estrutura do Sistema Financeiro Nacional, com base na interpretação da Constituição. Uma regulação que pretenda maior segurança jurídica quanto aos atos de concentração no âmbito do SFN deve, sem perder de vista o histórico travado, pautar-se por dois parâmetros básicos. Primeiro, devem ser claras as funções atribuídas a cada uma das autoridades quanto à concentração de instituições financeiras. Com isso, de um lado, evita-se a sobreposição de atividades idênticas entre duas autoridades regulatórias (o que, ressalte-se, não obsta a atribuição de competências diferentes para exame de um assunto sob óticas diversas a mais de um regulador), de forma que o Estado não seja acionado para executar a mesma atividade de supervisão por duas vezes; de outro, orientam-se os agentes do mercado sobre como devem pautar seu comportamento e a que autoridade regulatória devem sujeitar-se. Segundo, é imprescindível casar as competências conferidas aos reguladores e as suas capacidades práticas de persegui-las, o que impõe ponderações a respeito do aparato institucional existente e de mecanismos jurídicos que lhes deem poder para melhor execução das funções de supervisão porventura outorgadas a cada regulador.


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