Os amigos que se reuniram no último jantar de bastidor se encontram novamente. Essa vai ser uma noite sem vinho. Hoje, eles preferem a lucidez. A música é para não ser ouvida e o menu são as leis.

Como nem todos os presentes estiveram na última noite, o encontro começa relembrando que a reunião é um convite para se pensar a efetividade e a interpretação do novo crime de feminicídio, definido como homicídio “contra a mulher por razões da condição do sexo feminino” [1]. Os convidados dividem‐se entre penalistas garantistas e estudiosos das relações de gênero.

+JOTA: Quem é mulher? Parte I

No encontro anterior, os amigos se reuniram para debater se as mulheres trans seriam sujeito passivo do crime de feminicídio, já que a lei refere‐se expressamente à mulher e não ao gênero, como constava inicialmente no projeto de lei do feminicídio. Os amigos despediram‐se com a afirmação de que não há duas categorias de mulher, e que as mulheres trans, como todas as mulheres, também são vítimas do patriarcado dos homens. Se o crime de feminicídio é um crime de ódio às mulheres, ato extremo de discriminação, todas podem ser vítimas dessa violência e morrer em razão disso. Hoje, os amigos vão discutir se as transexuais e as meninas podem ser vítimas do feminicídio.

Começou o jantar. Alguém se senta na cadeira mais dura e, sob um facho de luz branca, organiza o desassossego: há dois pontos que ficaram do último encontro que ainda incomodam o grupo dos defensores do direito penal mínimo. É preciso pegar a caneta e afastar a poesia.

O primeiro ponto exigiu muitas taças de vinho na noite passada. Os garantistas não discordam que as mulheres trans e as transexuais podem ser vítimas de discriminação e que podem ser assassinadas por isso. Esse é um jantar em que todos são defensores dos direitos humanos, os amigos compartilham da mesma sensibilidade social quanto ao sofrimento no mundo. O que incomoda, entretanto, é a abertura semântica da palavra mulher.

Eles sustentam que não se pode negociar com o princípio da estrita legalidade. Desconsiderar a palavra “mulher”, no âmbito penal, mesmo que seja para fazer a norma melhor do que aparenta ser, pode ser um flerte com a ilegalidade. Em segundo lugar, estão irredutíveis quanto ao fato de que aumento de punição em nada contribui para combater a discriminação ou para reduzir a violência que as mulheres sofrem.

O primeiro ponto só se responde pela Constituição e a norma constitucional é explícita ao enunciar que haverá leis para punir a discriminação [2]. O princípio da estrita legalidade é essencial para a proteção das garantias individuais, indispensável para afastar o autoritarismo penal, mas a compreensão de quem são as vítimas do patriarcado, quem morre por discriminação ao gênero feminino não está em contraposição a esse princípio que atualiza a democracia e os direitos fundamentais no âmbito penal.

Não há nada de realmente novo em entender mulher como um elemento normativo do tipo. Durante a noite, os amigos recordam que a palavra já sofreu atualizações de sentido no direito penal brasileiro para garantir conformidade à Constituição. Os amigos tentam recuperar a história dos sentidos da palavra mulher na legislação penal brasileira, mas se lembram de que estão em um jantar, o local não permite. Mesmo sem condições para uma revisão sistemática, os amigos recuperam fragmentos que podem ajudar a reforçar a tese de que mulher é um elemento normativo do tipo e que o feminicídio é um crime de ódio.
Com as leis em riste, tomam como exemplo os tipos constantes do revogado Título VI, Dos crimes contra os Costumes, atualmente, Dos crimes contra a dignidade sexual, do Código Penal. Há seis tipos penais que mencionam a palavra mulher [3]. Até a Lei n. 11.106/2005, a disciplina penal da sexualidade estava assentada expressamente no paradigma do patriarcado. A subordinação da mulher estava semanticamente inscrita no Código Penal: as mulheres que importavam eram as honestas, que conservavam certa “decência” e “pudor” na vida sexual. Na paridade mulher/menina, o controle da sexualidade feminina irritava os olhos na proteção das virgens, aquelas que, classificadas pelo tempo e experiência de sexo, eram o que nominamos nós como “meninas honestas” [4].

Alguém ajusta o foco da luz branca e segue recuperando a cronologia das mudanças de sentido da palavra mulher no Código Penal. Com a CF/1988, a jurisprudência [5] já se movia – a passos lentos, em verdade ‐ para uma interpretação inclusiva, assentando que todas as mulheres poderiam ser vítima dos revogados crimes de posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude e rapto violento ou mediante fraude, crimes que tinham como sujeito passivo a mulher honesta [6]. A resistência ao controle da sexualidade das mulheres impulsionou nova legislação que, em 2009, alterou todo o Título VI do Código Penal, revogando as referências à mulher e à mulher honesta, à virgem e instituindo a proteção à dignidade sexual de todos.

A substituição da palavra mulher por alguém poderia ter os homens como preocupação inicial, mas isso não importa, o real é que a norma incluiu todas as possíveis vítimas de violência sexual. Não bastava mais – como havia sido feito inicialmente pela Lei n. 11.106/2005 ‐ retirar o adjetivo honesta dos tipos que a mencionavam [7] , ou seja, excluir a avaliação moral quanto à sexualidade das mulheres mas deixar de fora todos os outros. Era preciso reformar todo o sistema de proteção à liberdade sexual para incluir indistintamente todos que pudessem sofrer esse tipo de violência. Por isso, na reforma de 2009, mulher não foi substituído por “mulheres e homens” e sim por alguém.

Ocorre que o crime de feminicídio tem bases mais marcantes. O feminicídio é um crime de discriminação. Não é o único que expressamente a menciona na legislação penal porque temos a criminalização do racismo [8], mas a única vez que a palavra discriminação surge no Código Penal é para definir feminicídio. Discriminação é palavra introduzida no Código Penal para responsabilizar quem submete e violenta as mulheres ao ponto de tirá‐las do mundo. Em verdade, há muitas formas de violentar as mulheres por ódio, feminicídio apenas nomeia os atos em que o dolo é de matar [9].

Desde o Código Criminal de 1830 até a alteração legislativa de 2005, ou seja, por 175 anos, as qualificações “honesta” e “virgem” inscreveram a discriminação de gênero na legislação penal brasileira. E, sob a vigência da Constituição Federal de 1988, as essas qualificações ainda perduraram por 27 anos. Todavia, o julgamento moral sobre qual mulher merece a proteção legal não se esgotou, infelizmente. Um dos presentes lembra a todos que o convite para o jantar tinha uma pergunta: quem é mulher?

Essa pergunta leva os convidados à reflexão sobre as meninas e as transexuais que também são vítimas do ódio às mulheres. Podem, portanto, ser sujeito passivo do crime de feminicídio. As razões dessa afirmação já foram debatidas. A violência que o feminicídio pune é contra a condição de mulher e essa condição, para fins de proteção em âmbito penal, não se avalia pelo tempo de vida, pelo que é corpo ou adereço e sim pelas marcas sociais atribuídas.

O caso dos travestis retoma a melancolia do último jantar em que se lamentou o quanto se perdeu com a retirada da palavra gênero do texto da lei que instituiu o crime de feminicídio. A transexualidade explode o problema do binarismo homem/mulher e põe a diversidade de gênero no centro do debate. Parece, entretanto, que a adequação da genitália não pode ser requisito de mensuração do gênero feminino. Assim como ocorre com as transexuais, não há correspondência entre a marca biológica e a constituição subjetiva para as pessoas trans. E não se pode avaliar ou medir moralmente essa não correspondência. Não podemos separar os direitos das pessoas trans dos direitos dos transexuais pelo bisturi da cirurgia [10].

É hora de se deterem no segundo argumento. Os amigos do direito penal mínimo parecem certos quanto ao fato de que a pena não promove a igualdade. Mais punição não vai garantir a redução da discriminação e as mulheres talvez não sejam menos mortas porque a pena por seu homicídio é maior.

“Já disse: sou lúcido.” [11].

Alguém grita no fundo tentando chamar a atenção para as formas em que o direito, e não apenas o direito penal, opera.

As correntes mais lúcidas dos estudos de gênero desconfiam das possibilidades emancipatórias do jurídico. O campo do direito é um protagonista da produção e naturalização das condições da hegemonia de gênero e da violência, avaliam [12]. Transitar no espaço de autoridade da lei é arriscar reafirmar estereótipos e perpetuar a heteronormatividade. Judith Butler, na linha de Foucault, propõe uma indagação sobre como a categoria “mulher” é produzida e limitada pelas mesmas estruturas de poder através do qual se pretende a emancipação [13]. Parece que essa ideia resume todo o debate desses jantares.

Todavia, perguntada sobre a responsabilidade política de se manter estruturas que impedem a liberdade feminina, Butler lembra que o crime de estupro e a violência doméstica insistem em continuar, mas “temos o dever de refazer o mundo”. Nesse processo, a lei penal não é e não será suficiente, mas a necessidade de uma responsabilização política, ao nível das práticas sociais, não pode prescindir da responsabilização legal” [14].

Os amigos não resistem e abrem um vinho de sobremesa. Eles querem “refazer o mundo” e para isso não podem esquecer o quanto lutaram até que atos de discriminação levassem à responsabilização. Estão convencidos que a igualdade é o princípio constitucional soberano e mulher é um elemento normativo do tipo, de forma que, se as meninas ou transexuais são mortas por sua condição de mulher, os autores dessa violência também devem ser punidos pelo crime de feminicídio.

Ao final, o que de mais determinante as garantistas e os feministas levam desses jantares de bastidor é a própria amizade entre eles. Em pé, perto da porta, se despedindo, percebem que a discordância que motivou os encontros era falsa. O crime de feminicídio e a Lei Maria da Penha não são expressões do uso simbólico do direito penal. São, o que devem ser, leis de igualdade.

Janaína Penalva – Professora Adjunta da Faculdade de Direito da UnB e membro da coordenação do Centro de Estudos em Desigualdade e Discriminação -CEDD.