Muitas normas, pouca proteção. O coronavírus mostrou o quão frágeis são os direitos fundamentais em tempos de crise. Alguns pilares da nossa tradição jurídica ocidental, fundada no Estado de Direito[1], foram abalados pelo medo e o fantasma dos regimes autoritários parece assombrar o mundo outra vez. O alerta mais sintomático vem da Hungria que conferiu – por período indeterminado – amplos poderes ao primeiro-ministro, Viktor Orbán, para lidar com a pandemia.
De acordo com o projeto de lei aprovado pelo Parlamento húngaro, o líder conservador de ultradireita está autorizado a governar por meio de decreto, sem a necessidade de consultar o Parlamento; pode adiar ou cancelar eleições e alterar leis vigentes. Além disso, previu-se pena de prisão de até 5 anos para quem publicar informações falsas ou distorcidas que interfiram na “proteção eficaz da população”.
Por integrar a União Europeia (UE), a iniciativa gerou forte reação dos demais países do bloco. Afinal, seria incompatível com o art. 2º do Tratado da UE (TEU), segundo o qual o processo de integração europeu funda-se no respeito a valores e princípios universais como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da democracia, que necessariamente devem ser comuns a todos os Estados membros.
O fato de as medidas terem sido aprovadas em observância às normas legislativas da Hungria expõe o que Zagrebelsky[2] identifica como desafio do constitucionalismo nos tempos atuais. Uma vez posta como lei (lex), a Constituição deve ser capaz de se expressar como direito (ius), isto é, de sair do plano teórico de poder e das frias palavras de um texto escrito e ser atraída para a esfera vital das crenças e ideias que estimamos, sem as quais não podemos viver e às quais aderimos calorosamente.
Nesse contexto, a UE também se apresenta como necessária fonte de observação, sobretudo por ser extraordinariamente criativa na sua unidade e na sua diversidade. Sua história se confunde com a do direito (e não das leis)[3]. Basta lembrar que seu primeiro embrião, a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (CECA) criada pelo Tratado de Paris de 1951, é contemporâneo ao surgimento de novas constituições democráticas, em especial na França (1946), na Itália (1947) e na Alemanha (1949), e à Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948.
A UE é, assim, solo fértil para se testar a efetividade dos direitos fundamentais desde as conquistas do pós-guerra. O mais afetado talvez tenha sido o direito de ir e vir, que – como previsto no art. 13 da DUDH – contempla dupla proteção: (i) liberdade de locomoção e de residência dentro das fronteiras de um Estado e (ii) escolha de deixar ou regressar a qualquer país.
A Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) acrescenta que somente pode sofrer restrições com base em lei e que constituam providências necessárias para a segurança nacional ou pública, manutenção da ordem pública, prevenção de infrações penais, proteção da saúde ou da moral ou salvaguarda dos direitos e liberdades de terceiros.
O exercício desse direito ganhou destaque no Acordo Schengen, no qual a maioria dos países europeus, incluindo os membros da UE, abriram suas fronteiras internas para garantir a livre circulação de pessoas entre os Estados signatários. Dada a sua importância, o art. 23 do Código das Fronteiras Schengen (Regulamento nº 562/2006) reforça que a eventual reintrodução de controle fronteiriços deve ser temporária e apenas em circunstâncias excecionais, no limite do estritamente necessário.
Logo no início da pandemia, porém, Alemanha, Áustria, Dinamarca, Polônia e Hungria se isolaram inclusive dos seus próprios vizinhos da UE, contrariando o que seria uma das razões de ser do bloco[4]. Esse fechamento desordenado de fronteiras internas se deu antes mesmo do anúncio de que o Espaço Schengen seria fechado por 30 (trinta) dias, na tentativa de minimizar o contágio do coronavírus na Europa. Está claro que, como qualquer outro, o direito de ir e vir admitia limitações nesse contexto, mas o que teria impedido uma posição uniforme dos Estados membros?
Ademais, a maioria dos países da UE também adotou, de forma individualizada, o regime de lockdown. A Itália foi o primeiro país a lançar mão dessa estratégia. Com 60 (sessenta) milhões de pessoas em quarentena total desde o dia 9 de março, só se pode sair de casa por justo motivo, conforme diretrizes das autoridades, sob pena de prisão por até três meses ou de multa que pode chegar até EUR 8.000 (oito mil euros). A previsão do Governo é que as medidas restritivas durem ao menos até 3 de maio.
Afinal, havia alternativas? A Coreia do Sul – que também é uma democracia liberal – escolheu um caminho diferente. Produziu inúmeros kits de diagnóstico do coronavírus, realizou testes indiscriminadamente e rastreou todo o histórico de contato das primeiras pessoas infectadas no país. Ao detectar o vírus de forma precoce, conseguiu implementar um tratamento mais eficaz e, assim, reduzir o índice de letalidade em comparação com o resto do mundo. Além disso, impôs quarentena forçada apenas e tão somente nos casos considerados leves.
Não se está aqui defendendo uma ou outra posição, mas expondo a necessidade do debate jurídico, em vista das soluções apresentadas pela ciência[5]. Todas pareciam ser acessíveis aos principais players europeus que tanto prezam pelas liberdades individuais e pelo bem-estar coletivo. Mesmo assim, frise-se, a maioria optou pelo lockdown. É preciso ter em mente que a livre circulação de pessoas é uma das liberdades estruturantes do processo de unificação da Europa desde a origem.
Enquanto a UE não conseguir superar de forma orquestrada os desafios que surgiram com a pandemia do coronavírus, cada país os enfrentará à sua maneira e milhares de pessoas (trabalhadores e turistas) estão confinadas. Com o fechamento dos hotéis em alguns Estados membros, a situação se agravou e a maioria foi largada à própria sorte, como amplamente noticiado. Assim, colocou-se em xeque a dignidade dessas pessoas, vista não só como um direito fundamental em si mesma, mas também como a própria base dos direitos fundamentais (art. 1º da DUDH c/c art. 1º da Carta de Nice).
O maior desafio (agravado pelo coronavírus) segue sendo o de assegurar a dignidade e o direito de asilo dos refugiados (art. 14 da DUDH c/c art. 18 da Carta de Nice)[6], visto que o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR) e a Organização Internacional para as Migrações (OIM) suspenderam seus programas de reassentamento na Europa. Esperar a reabertura das fronteiras, porém, pode tornar a situação ainda mais insustentável. Muitos vivem em campos fechados com arame farpado em ilhas da Grécia próximas à Turquia. Além da superlotação, as condições de higiene e saúde são catastróficas.
De um modo geral, a proteção à saúde (art. 25 da DUDH c/c art. 35 da Carta de Nice) não parece estar sendo assegurada aos cidadãos da UE. Por que mesmo com um colossal aparato administrativo e técnico, os líderes europeus não conseguiram fazer nada para prevenir ou conter a pandemia? Há, de fato, dissonância entre a teoria e a prática.
O art. 168 do Tratado sobre o Funcionamento da UE (TFUE) prevê que, na definição e na execução de todas as políticas e ações do bloco, será assegurado um elevado nível de proteção da saúde. Para tanto, sua postura é complementar à dos Estados membros, por exemplo incentivando a cooperação entre eles.
Após reiteradas decisões do Tribunal de Justiça da UE (TJUE), sabe-se que outra forma de buscar os objetivos estratégicos da política de saúde comum é por meio da harmonização das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros (art. 114 do TFUE). E que a Decisão nº 1.082/2 013/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, também foi importante para se fixar e esclarecer regras destinadas à cooperação e coordenação entre os diversos interlocutores da UE, incluindo o Centro Europeu de Prevenção e Controlo das Doenças.
Essa estrutura jurídico-sanitária não foi capaz, contudo, de impedir que França e a Alemanha bloqueassem a exportação de produtos médicos logo no começo da crise sanitária.
Muito embora a proibição alemã tenha sido suspensa em relação aos vizinhos da UE dias depois, especialmente em vista da situação na Itália, essa decisão teria chegado tarde demais. A ajuda mais significativa dada aos italianos veio de fora do bloco: a China enviou, na primeira remessa, uma equipe com nove médicos e toneladas de equipamentos.
A Espanha, a seu turno, estatizou os hospitais privados e os colocou à disposição do sistema nacional de saúde. Dessa forma, as comunidades autônomas passaram a dispor de “todos os meios” necessários para enfrentar a pandemia. É um caso singular de intervenção do Estado na iniciativa privada e sem precedentes na história recente do país. Em Portugal, outra medida inédita foi tomada. Diante da decretação do estado de emergência, o Governo decidiu legalizar os estrangeiros em situação irregular, de modo que pudessem ter o mesmo acesso à rede pública de saúde que seus cidadãos.
A inércia da UE em coordenar essas ações contribuiu para outra situação inusitada. Diante da falta de estratégia comum do bloco, França e Alemanha recorreram à China para atender à própria demanda de material médico-hospitalar. Os contratos, porém, não foram cumpridos. Em um caso, 200.000 (duzentas mil) máscaras compradas pela Alemanha da multinacional norte-americana 3M sediada na China foram “confiscadas” em Bangcoc, o que um secretário de Berlim chamou de “pirataria moderna”.
A intervenção teria sido feita pelo presidente dos Estados Unidos da América (EUA) e, em que pese a 3M tê-lo alertado sobre as possíveis e significativas implicações humanitárias, Donald Trump se justificou com base em uma lei de 1950 – utilizada durante a Guerra da Coreia – que obriga as empresas do país a fabricarem produtos em favor da defesa nacional. Do ponto de vista contratual, o ato poderia implicar questionamentos por violação, por exemplo, ao princípio fundamental da boa-fé[7].
O líder norte-americano também foi questionado sobre a suposta tentativa de compra da CureVac, empresa de biotecnologia que está desenvolvendo uma vacina contra o coronavírus e, portanto, terá os direitos sobre ela. As autoridades alemãs, contudo, estariam empenhadas em garantir que a vacina seja acessível a todos. Por se tratar de empresa privada, cogitaram intervir nas negociações com base em dispositivos do Código das Fronteiras Schengen sobre controle das fronteiras externas quando há ameaça à saúde pública e às relações internacionais dos Estados membros.
A par dessas polêmicas, a UE finalmente aprovou, por meio de decisão da Comissão Europeia de 3 de abril, uma demanda interna para isentar de direitos aduaneiros e de Imposto sobre Valor Acrescentado (IVA) a importação de produtos e equipamentos utilizados no tratamento contra o coronavírus. Desse modo, será financeiramente mais fácil ter acesso a esses bens no mercado. Só não se sabe se, dado o avanço do contágio no mundo, haverá disponibilidade no curto prazo.
Apesar de alguns líderes orientais terem apresentado melhores resultados na saúde e preservado em grande medida o direito de ir e vir, não ficaram imunes a críticas. Os sul-coreanos, por exemplo, obrigaram pacientes em quarentena a usar um aplicativo para celulares que alertava as autoridades locais sobre eventual descumprimento das regras de isolamento social. Ademais, cidadãos de algumas regiões passaram a ser informados, em tempo real, sobre o estado de saúde de vizinhos, gerando resistência em face da desnecessária exposição dos doentes e da violação à privacidade.
As decisões de Seul seriam reflexo de lições aprendidas em 2015, quando do surto de Síndrome Respiratória do Oriente Médio (MERS). Aprovaram uma lei que concede ao Governo amplo acesso a imagens de Circuito Fechado de Televisão (CFTV), dados de rastreamento por GPS de telefones e carros, transações feitas com cartão de crédito, informações de entrada de imigração e outros detalhes pessoais de pessoas que possuem doença infecciosa. A partir disso, as autoridades garantem que qualquer pessoa eventualmente exposta seja testada (ou seus amigos e familiares).
Os jornais, no entanto, trazem relatos de que o volume e o excesso de informações expuseram alguns constrangimentos públicos. Isso porque, quando se faz uma busca on-line com o número do caso de um paciente, consultas relacionadas incluem dados pessoais e fotos dos envolvidos, o que levou, inclusive, a especulações sobre casos extraconjugais. Atualmente, há tanto (ou mais) medo do contágio quanto do estigma social que a crise do coronavírus pode causar.
O mantra sul-coreano “rastrear, testar e tratar” seria, então, um modelo a ser copiado por nós ocidentais? Há dois aspectos que devem ser especialmente considerados: o fato de que se trata de uma sociedade hightech e a disciplina dos orientais. A resposta perpassa, ainda, por uma reflexão sobre o quanto estaríamos dispostos a abrir mão da nossa privacidade (cientes dos prováveis efeitos colaterais), em prol de uma maior liberdade de ir e vir e de um possível aumento da proteção à saúde.
A ideia de sermos constantemente vigiados nos remete a um paralelo com o clássico romance de George Orwell, “1984”. Além do receio quanto à presença do “Grande Irmão”, outros elementos também seriam visíveis: a guerra (contra o coronavírus), a desinformação (por meio das fake news) e o medo (em razão do risco de contágio). Alguns dizem, porém, que a pandemia apenas intensificou o debate em torno do direito à privacidade, que está igualmente tipificado no rol de direitos fundamentais da UE sob duas perspectivas (arts. 6 e 7 da Carta de Nice): (i) respeito pela vida privada e familiar e (ii) proteção de dados pessoais.
Em 2018, a UE adotou o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) – Regulamento nº 679/2016 – que estabeleceu um conjunto de regras aplicável a todas as empresas que funcionam no bloco, independentemente de onde estejam sediadas. Graças a essas diretrizes mais rigorosas, seus cidadãos e residentes passaram a ter mais controle e transparência quanto ao uso de seus dados pessoais.[8] O art. 2º prevê, contudo, que essas diretrizes não se aplicam aos Estados membros no que se refere às disposições específicas sobre política externa e de segurança comum.
Com maior ou menor proteção em alguns países[9][10], esse direito fundamental tem sido mitigado (ainda que de forma inconsciente), na medida em que estamos cada vez mais conectados ao mundo virtual e constantemente fornecendo dados pessoais, contatos, preferências e padrões de comportamento como clientes e usuários. Seria o caso, então, de compartilhar algumas delas com o Estado, mediante certos limites e expresso consentimento, se isso puder salvar vidas? Ao contrário das empresas, ele sim poderá nos oferecer ajuda ou proteção em momentos como este.
Por fim, mas não menos importante, a pandemia também afetou direitos políticos (art. 21 da DUDH c/c art. art. 3 da CEDU c/c art. 25 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Eleições municipais foram adiadas na França (ainda sem data para o segundo turno) e no Reino Unido (transferidas para 2021). Embora o sufrágio seja apenas um aspecto da democracia, é certo que a falta dele a coloca em sério risco, na medida em que impede a expressão do relativismo político, seu verdadeiro valor[11].
Não por acaso, Angela Merkel afirmou que a Alemanha enfrentava o seu maior desafio desde a Segunda Guerra Mundial. O paralelo também foi feito pelo primeiro-ministro italiano, Giuseppe Conte, enquanto os líderes francês e britânico declararam estar em uma guerra. Na Espanha, Pedro Sánchez disse que as circunstâncias os obrigavam a tomar decisões impensáveis. Diante desse cenário e do crescimento da retórica nacionalista e populista, não é difícil imaginar que a crise será um divisor de águas no velho continente: o começo dos Estados Unidos da Europa ou o fim da UE.
Será, também, para os direitos fundamentais e de toda a sofisticada estrutura criada para protegê-los, a nível normativo e organizacional, nacional e internacional. Apesar de ser uma situação sem precedentes no mundo moderno, não é a primeira vez que nos deparamos com um desafio que exige profundas reflexões do ponto de vista social, político, econômico, religioso e cultural.
É preciso lembrar o que a história nos ensinou até aqui e seguir comprometidos no caminho que as grandes transformações promovidas pelo direito trilharam até aqui, a começar pela própria definição dos romanos de que direito é a arte do bom e do justo (“ius est ars boni et aequi”). Sem recolocar o homem e a democracia no centro da vacina contra o coronavírus, então estaremos fadados a viver em uma eterna situação kafkiana onde as leis não se tornam direito.
[1] De propósito, evitamos falar em Estado democrático de Direito, porque – na origem – a expressão Estado de Direito em nada se aproximava da democracia. MATTEI, Ugo; NADER, Laura. Plunder: When the Rule of Law is Illegal. New York: Blackwell, 2008.
[2] ZAGREBELSKY, Gustavo. La legge e la sua giustizia. Bologna: Il Mulino, 2008, p. 126.
[3] GROSSI, Paolo. L’Europa del diritto. 5ª ed. Bari-Roma: Editori Laterza, 2018.
[4] Confira-se o preâmbulo da Carta dos Direitos Fundamentais da UE (Carta de Nice, 2000).
[5] Nesse particular, destacamos o estudo apresentado pelo Imperial College London: “Impact of non-pharmaceutical interventions (NPIs) to reduce COVID19 mortality and healthcare demand”. <https://spiral.imperial.ac.uk:8443/bitstream/10044/1/77482/5/Imperial%20College%20COVID19%20NPI%20modelling%2016-03-2020.pdf>.
[6] E a Convenção da ONU relativa ao Estatuto dos Refugiados (Convenção de Genebra de 1951).
[7] Art. 7 da Convenção da Organização das Nações Unidas (ONU) sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (conhecida como CISG) c/c art. 1.7 dos Princípios do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (conhecido como Unidroit).
[8] Diante do novo marco regulatório, o WhatsApp Inc., por exemplo, viu-se obrigado a constituir uma nova pessoa jurídica (WhatsApp Ireland Limited) para continuar operando na UE. Assim, criou novos termos de serviço e uma política de privacidade específica para esses países. Essas medidas foram implementadas semanas depois do escândalo envolvendo o FaceBook (que adquiriu o WhatsApp em 2014) e a Cambridge Analytica, empresa de consultoria política acusada de influir nas últimas eleições dos EUA e no referendo sobre a saída do Reino Unido da UE.
[9] No Brasil, a Lei n. 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) entrará em vigor em agosto de 2020 (alguns poucos dispositivos já estão vigentes).
[10] Nos EUA, em que pese não estar previsto expressamente no Bill of Rights, o direito à privacidade foi assegurado pela Suprema Corte no precedente Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
[11] KELSEN, Hans. Due saggi sulla democrazia in difficoltà (1920-1925), a cura di Mario G. Losano. Torino: Aragno, 2018, p. 75.
