Opinião & Análise

Direito

Quando Dona Maria encontra Kafka: o dilema do saque do FGTS

Negar direitos é também deixar o trabalhador ‘espiar’ um direito que nunca é efetivamente exercido

Caixa Econômica Federal. Foto: Marcelo Camargo/Agência Brasil

Dona Maria trabalha como cozinheira, no mesmo restaurante, há 20 anos. O relacionamento com colegas de trabalho e patrões sempre foi muito bom. Com seu trabalho criou, sozinha, dois filhos, ambos estudando em faculdade particular.

Resumindo, Maria é uma típica trabalhadora brasileira.

Como todo brasileiro, ela sonhou com um 2020 melhor. Mas o que ela não esperava era o fechamento do restaurante em que trabalhava.

O “acerto” foi feito no sindicato e Dona Maria nada tem a reclamar de seus patrões. Mas, ao chegar na agência da Caixa, descobriu que não poderia sacar seu FGTS.

O caixa tentou explicar, mas ela não conseguiu entender o que estava acontecendo. Não entendeu porque a tal “força maior”, que estava escrita no tal documento que ela descobriu que se chama “TRCT”, não deixava ela sacar um dinheiro que estava no nome dela, na conta dela.

Ela nunca imaginou que isso aconteceria, mas teve que procurar um advogado e entrar com uma ação na Justiça do Trabalho.

O que é o FGTS?

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) foi instituído pela Lei 5.107 de 1966 e constitucionalizado em 1988, no artigo 7º, inciso III da Constituição.

Atualmente, o FGTS se encontra regulamentado pela Lei 8.036 de 1990, com as respectivas alterações posteriores.

O Artigo 20 deste dispositivo legal relaciona as situações em que o trabalhador poderá movimentar a sua conta vinculada, como: despedida sem justa causa por iniciativa do empregador (inciso I), aposentadoria concedida pelo INSS (inciso III), aquisição ou pagamento de prestações decorrentes do financiamento para a compra de casa própria (incisos V e VII), trabalhador que permanece três anos ininterruptos fora do regime do FGTS (inciso VIII) e, mais recentemente, o chamado saque aniversário, introduzido pela Lei 13.932/2019.

No entanto, uma situação que, ainda que pouco comum, está igualmente prevista no inciso I, do mesmo artigo 20, é a hipótese de saque em caso de força maior.

Esta hipótese passou a ganhar maior atenção a partir deste ano de 2020. A Medida Provisória 927/2020, ao estabelecer algumas medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da COVID-19, expressamente reconheceu que, para fins trabalhistas, tal situação constitui hipótese de força maior, nos termos do disposto no art. 501 da CLT.

Assim, com o fechamento de diversos estabelecimentos, muitos trabalhadores, tal como aconteceu com Dona Maria, foram dispensados sob a alegação de “força maior”. Com o Termo de Rescisão Contratual (TRCT) em mãos, com o código FM0 (força maior), estes mesmos trabalhadores, na expectativa de levantar os valores do FGTS, dirigiram-se às agências da Caixa Econômica Federal.

Para a surpresa e desespero destes trabalhadores, em situação de total vulnerabilidade pela perda do emprego em tempos de pandemia, a CEF vem negando a liberação do FGTS nos casos de rescisão por força maior, exigindo que tal modalidade de rescisão seja reconhecida pelo Judiciário e, apenas com uma sentença judicial, é autorizado o saque dos valores.

Pela simples interpretação literal do texto da MP 927, não haveria necessidade da confirmação pelo Judiciário do motivo de força maior para que os trabalhadores com contratos rescindidos sob esta modalidade efetuassem o levantamento dos depósitos fundiários. Desta forma, caberia apenas a CEF proceder mudanças de suas diretrizes internas para permitir o saque do FGTS com a mera apresentação do TRCT sob o código FM0.

No entanto, não é isso que tem acontecido e inúmeros trabalhadores, assim como Dona Maria, se veem obrigados a buscar uma resposta do Poder Judiciário.

Se não bastasse, deve ser enfrentada a questão de definir qual a Justiça competente para apreciar este pedido.

Aparentemente, tal questão não demandaria dúvidas se a relação fosse entre empregado e empregador. Contudo, como a negativa de liberação do FGTS é feita pela CEF, as ações têm sido ajuizadas em face do referido Banco Estatal e, neste caso, começou a surgir a seguinte questão: a competência para este tipo de ação seria da Justiça do Trabalho ou da Justiça Federal.

No que tange a fixação de competência, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já se posicionou que cabe a Justiça do Trabalho apreciar estes pedidos, eis que, nos termos do artigo 114 da Constituição Federal, se trata de prestação cuja a fonte é também o contrato de emprego, ainda que no polo passivo figure apenas a CEF, pois o que define a competência trabalhista é o fato pressuposto antecedente necessário. Neste caso, o fato pressuposto antecedente necessário é a relação de emprego e, por isso, a competência é da Justiça do Trabalho, independente de se tratar de procedimento de jurisdição voluntária ou contenciosa.

Superada esta questão processual, a CEF pode se opor legitimamente ao levantamento do FGTS, mesmo a Lei prevendo expressamente a força maior como uma das formas de saque dos valores depositados na conta vinculada do trabalhador? E se a MP 927 não for convertida em Lei e caducar pelo decurso do prazo, antes de o trabalhador buscar o levantamento do FGTS, permanecerão válidas as rescisões operadas por força maior, para fins de liberação dos depósitos fundiários?

Esses são apenas alguns dilemas que trabalhadores, assim como Dona Maria, possivelmente enfrentarão na tentativa de levantar os valores do FGTS em plena pandemia, num cenário de muitas incertezas.

E a Dona Maria, quem lhe dará a resposta?

Quando Dona Maria encontra Kafka

Josef K., em sua peculiar desventura no livro O Processo[1], engaja-se em uma longa conversa com o Padre, na Catedral. Nessa conversa, o Padre conta para K. a famosa história do camponês diante da Lei.

Esse conto kafkaniano permite inúmeros paralelos com os sistemas de Justiça mundo afora. Fazer sua ligação com a Justiça do Trabalho aqui no Brasil é quase automática, considerando que o homem do campo, em regra, é um trabalhador e, se ele busca a “Justiça”, provavelmente busca a Justiça do Trabalho.

Esse paralelo inicial, automático e evidente, aprofunda-se conforme adentramos e refletimos sobre a história. A forma como o camponês é tratado, sempre a espera de, finalmente, poder adentrar ao “palácio das Leis”, por uma entrada que foi feita especialmente para ele, mas sob a qual ele nunca pode realmente passar, apenas “colocar a cabeça” e “espiar”, é uma descrição simbólica bastante coerente com a realidade da Justiça do Trabalho.

Poderíamos até pensar que, na verdade, o conto discutido pelo Padre e por Josef K. é a história reescrita de Dona Maria.

O começo da história da Dona Maria já foi contado, como também já “entregamos” o objeto buscado, esse peculiar direito tão nosso, que é o FGTS.

O escritor original não nos fornece informações sobre o que levou o homem do campo a procurar a Lei, o que indica que, para aquele escritor, a jornada da busca era mais importante do que o objeto da busca. Para nós, reescritoras, o objeto da busca tem tanta relevância quanto à própria jornada.

Mas o que realmente impressiona é que Dona Maria, assim como milhões de brasileiros, ainda precisa se sentar, a cada dia, no banquinho, aguardando para adentrar ao mundo da Lei, que, na simplicidade desse povo, é representada por uma agência da Caixa Econômica Federal.

No conto reescrito, o banquinho não é fornecido pelo porteiro, como no conto original, mas tem que ser levado pelo próprio trabalhador, se quiser esperar sentado. Caso contrário, a longa espera será mesmo em pé, sem qualquer distanciamento e, talvez, com a máscara no queixo.

Quando Dona Maria e os trabalhadores resolvem buscar a “Justiça”, a situação não fica muito diferente. A fila e o banquinho, em tempos de pandemia, são “telepresenciais”, o que também é uma novidade para Dona Maria. A espera também é enorme, em razão de discussões sobre as quais Dona Maria nada entende: competência, jurisdição voluntária, ilegitimidade passiva, forma da rescisão, código de liberação, etc.

A morte “física” do conto original é, na nossa história, a morte “simbólica” do direito.

Não estamos falando de um “direito novo”. Não estamos falando de um instituto jurídico complexo, que demanda altas ilações científicas.

Estamos falando de um direito “inventando” em 1966, constitucionalizado em 1988, regulamentado em 1990, e que, desde então, poucas alterações significativas sofreu.

Estamos falando de um direito que é mencionado como um grande benefício para os trabalhadores.

O que impressiona é que esse direito simples, amplamente regulamentado e incontroversamente pertencente ao trabalhador ainda demande tantas discussões jurídicas.

Porque negar direitos não é apenas deixar o camponês esperando na porta da Lei. Negar direitos é também deixar o trabalhador “espiar” um direito que nunca é efetivamente exercido.

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[1] KAFKA, Franz. O processo. Alfragide-Portugal: Leya, SA, 2009.


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