Irapuã Santana

Zulmar Duarte

Recentemente o Tribunal Superior Eleitoral se deparou com um caso muito interessante do ponto de vista processual, que envolve também o Direito Constitucional, em que surgiu o tema da preclusão relacionada à função institucional do Ministério Público.
A questão está presente no agravo interno em recurso especial eleitoral no 17016 de relatoria do ministro Napoleão Nunes. O julgamento teve início em 12/09/2017, mas segue sem desfecho. A proposta de resolução do caso pelo relator se materializa na ementa que ora se transcreve:
ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATURA AO CARGO DE PREFEITO DEFERIDO PELO TRIBUNAL REGIONAL. AGRAVO INTERPOSTO PELO MPE CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR PARTE DIVERSA. PRECLUSÃO LÓGICA. INELEGIBILIDADE PREVISTA NA ALÍNEA “G” DO INCISO I DO ART. 1o. DA LC 64/90. FATO SUPERVENIENTE APTO A AFASTAR A INELEGIBILIDADE. DATA LIMITE. DIPLOMAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.
<ol>
<li>Embora o MPE tenha ajuizado Ação de Impugnação ao Registro de Candidatura, este se conformou com o acórdão pelo qual o TRE da Bahia, ao dar provimento ao Recurso Eleitoral do candidato, reformou a sentença para deferir o pedido de registro.</li>
<li>Não cabe, assim, ao MPE recorrer da decisão que negou seguimento ao Recurso Especial interposto por parte diversa, porquanto, ao deixar de impugnar o acórdão regional, conformou-se com o que decidido naquela instância, operando-se, assim, a preclusão lógica. Precedentes do TSE, AgR-REspe 115-93/BA, DJe 16.6.2017 e AgR-REspe 72-33/DF, publicado na sessão de 15.12.2016, ambos Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO; e do STJ AgRg-AREsp 208.414/SP, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.6.2017.</li>
</ol>
[...]
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Se o polo ativo da demanda fosse constituído por qualquer outra pessoa, não haveria maior controvérsia. Porém, no caso, utilizado da independência funcional que lhe é própria, a Procuradoria-Geral Eleitoral interpôs o agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso especial interposto pela parte adversa, mesmo quando a Procuradoria-Regional Eleitoral não apresentou o recurso especial contra acórdão do Tribunal de origem, tacitamente anuindo com seu resultado.
A par disso, passa-se a discutir a possibilidade de conhecimento do recurso de agravo interno interposto pela Procuradoria-Geral Eleitoral contra decisão anteriormente “aceita” pela Procuradoria Regional Eleitoral (aquiescência tácita — artigo 1.000 do CPC), bem como o entrechoque ou recíproco dimensionamento entre os princípios da unidade, indivisibilidade e independência funcional do Ministério Público (artigo 127, § 1o, da Constituição Federal).
Por conta da complexidade da matéria, o ministro Herman Benjamin pediu vista e levou seu voto-vista no dia 17/10/2017, divergindo do eminente relator, no sentido de que não caberia alegação de preclusão lógica para o Ministério Público. Mais uma vez a conclusão do caso foi adiada após o pedido de vista do ministro Fux.
O princípio da unidade determina que os membros do Ministério Público estão sob a direção de um só chefe – o Procurador-Geral, enquanto o princípio da indivisibilidade estabelece que cada membro “presenta” o Parquet, inexistindo vinculação a determinado processo ou procedimento, resultando na plena possibilidade de substituição de uns pelos outros, observados os requisitos legais. No tocante à independência funcional, a análise é feita na ótica dos agentes do MP, a qual incide na liberdade que cada um tem de exercer suas funções da forma que melhor entender. O exemplo clássico é que, em razão da independência funcional, poderá um procurador de Justiça propugnar pela absolvição de um réu, mesmo que seu colega de instituição tenha apelado em favor da condenação.
Já o instituto da preclusão é entendido como a impossibilidade de praticar determinado ato processual, seja por não realizá-lo no tempo oportuno, seja pela efetiva realização, seja ainda pela prática de ato incompatível, seja finalmente pela ausência de sua ratificação a tempo e modo. Esse instituto funciona como portas que impedem o processo de retornar a fases anteriores. Ela se subdivide em temporal, consumativa, lógica e elástica<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Importa-nos agora a preclusão lógica, que é a extinção da possibilidade de prática de ato processual em virtude de ato ou omissão anterior incompatível com aquele, cujo substrato é a vedação ao venire contra factum proprium<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Daí surge a pergunta: em que medida a independência funcional convive com a preclusão? Cremos que não há dúvidas quando se trata das preclusões temporal, consumativa e elástica, mas como ficaria quando se tratar da preclusão lógica?
Foi assim que surgiu a ideia do presente texto, fruto da divergência entre os autores dessa reflexão.
Um de nós acha que é possível declarar a preclusão lógica e o outro não. Nesse ponto, há uma cisão entre os princípios da autonomia / unidade para um posicionamento e da independência para o entendimento do outro autor. Caso estejam curiosos para saber quem é quem: #Descubra!
Os fundamentos são, basicamente, os seguintes:
Em nome do princípio da indivisibilidade, enquanto o membro do MP apresenta a vontade real do seu órgão, não poderia interpor agravo interno contra decisão que negou seguimento a um REsp eleitoral, porquanto não foi ele o recorrente. Ao não questionar o acórdão do tribunal de origem, o MP teria se submetido ao resultado do julgamento, aquiescendo ao mesmo (artigo 1.000 do CPC), pelo que inclusive faleceria interesse recursal, obviamente quando se mantém o posicionamento adotado pela Corte a quo.
Perceba-se, uma leitura radical do princípio da independência funcional do Ministério Público, levar-nos-ia a assentar a possibilidade de atuações díspares por parte de diferentes membros do Ministério Público no âmbito do mesmo processo. Certamente, tal não é a melhor perspectiva no tema, na medida em que, também o Ministério Público, enquanto instituição, atua nos processos que propõe ou oficia como sujeito processual, assumindo consequentemente a plêiade de poderes, deveres, ônus e faculdades processuais próprios daquele estado.
Em contrapartida, é preciso observar que a Procuradoria-Geral Eleitoral deve se manifestar nos processos julgados pelo Tribunal Superior Eleitoral e, além disso, ter em mente que o MP regional é órgão diverso da Procuradoria-Geral.
No momento em que a Procuradoria-Geral é intimada da decisão, surge nova oportunidade para se manifestar sobre o caso. Evidentemente que os princípios institucionais constitucionalmente previstos devem incidir outra vez no processo, ajustando-se reciprocamente.
Portanto, mantidas de forma inequívoca a unidade, a indivisibilidade – na forma apresentada acima –, o modelo constitucional de obrigatoriedade de observância da independência funcional deve ser respeitado, não havendo, pois, impedimento de se adotar um posicionamento diferente ou mesmo antagônico.
Por fim, ainda há outro argumento: ao não interpor um recurso que considere cabível, o membro do MP viola seu dever funcional-constitucional, de modo que a manifestação em análise se encontraria dentro do chamado poder-dever.
Dito isso, fica a reflexão. E vocês, o que acham?
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> DUARTE, Zulmar. Elasticidade na preclusão e o centro de gravidade do processo no Novo Código de Processo Civil. Disponível: <a href="http://genjuridico.com.br/2016/03/02/elasticidade-na-preclusao-e-o-centro-de-gravidade-do-processo-no-novo-codigo-de-processo-civil/">http://genjuridico.com.br/2016/03/02/elasticidade-na-preclusao-e-o-centro-de-gravidade-do-processo-no-novo-codigo-de-processo-civil/</a> Acesso: 18-out-2017.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente.” (MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. 4a reimpressão. Coimbra: Almedina, 2011. p. 742).

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JOTA

Um de nós acha que é possível declarar a preclusão lógica e o outro não