Ronan Ramos Jr.
Nos últimos tempos os MASC´s deram passos importantes no Brasil. Em retrospectiva pode-se olhar a criação dos Juizados Especiais, na década de 90, e a “decolagem” da Lei de Arbitragem em 2001. Posteriormente, em 2010, novo impulso foi dado com a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça sobre mediação judicial e, recentemente, a promulgação da Lei de Mediação e as reformas da Lei de Arbitragem e do Código de Processo Civil alçaram os métodos a um novo patamar de reconhecimento. Entre os operadores do Direito vem se consolidando vocabulário comum sobre os MASC’s e, em certa medida, mesmo que timidamente, os vocábulos começam a alcançar a sociedade. Até aqui, louvável avanço!
Ainda por vir, o desafio de os institutos, como a mediação, ajustarem a prática à teoria. Há quem tenha escrito que na teoria um instituto pode ser belo como um albatroz em voo, e, na prática, desajeitado como um albatroz pisando o chão. Neste ponto, e com o objetivo de instigar o debate para a melhor harmonização entre o ideal e o possível, destaco a mediação de conflitos e revelo o curioso caminho de seu desenvolvimento no país.
O Estado, por meio do Judiciário, vem sendo seu maior incentivador e, não por acaso, a mediação privada ainda engatinha. Diferentemente dos EUA, partimos da teoria e fomos para a prática, contando com a indução governamental e não com o apelo da iniciativa privada. A mediação como a encaramos hoje surgiu da sistematização de conhecimento empírico. Os autores da obra seminal Como chegar ao sim (Roger Fisher e William Ury), após anos de prática em negociação e mediação, pararam, refletiram e escreveram aquilo que funcionava. As teorias dos MASC´s foram assim difundidas. A prática forjou o melhor desenvolvimento dos métodos.
No Brasil os teóricos se formam em profusão, mas lhes falta a prática. E assim temos mais teóricos de mediação que mediadores. Parece haver um desbalanceamento nesta conta. De modo a reverter este quadro, urge tomarmos atenção para aspectos práticos. A mediação ainda não é explorada em todo seu potencial, pois compete com o padrão na resolução de controvérsias, a jurisdição estatal, que traz segurança para as partes mesmo sendo demorada e, às vezes, resultando em decisão insatisfatória. Posto isto, inegável uma missão extra para o profissional dos MASC’s – incutir na sociedade outro padrão.
Para conquistar um caso de mediação privada, por exemplo, não adianta apenas afirmar sua adequação em vista da situação concreta, ou ressaltar o caráter colaborativo do método, ou mencionar o princípio da voluntariedade. Na prática, isto ajuda pouco a convencer. O profissional precisa pensar em formas de as pessoas e empresas enxergarem os MASC’s como referência, como um novo padrão, e os testarem. Em certo sentido, a mediação judicial propugnada pelo Código de Processo Civil ajuda, pois vem se tornando um padrão dentro do processo judicial. É o Estado novamente dando uma mãozinha.
Neste ponto, tomemos a mentalidade problem-solving (solucionadora de problema) como guia. Bem-sucedidos mediadores, especialmente os americanos, atuam também como árbitros. Por quê? Porque para se manter no mercado eles vendem a ideia de serem solucionadores de problemas. E entregam a solução, seja por qual caminho for. São pragmáticos. Se a mediação não for adequada ou não prosperar, resta a arbitragem. E eles estão preparados.
Na China, importante parceira comercial do Brasil, a lei não proíbe o mediador de atuar como árbitro em um mesmo procedimento. As partes podem criar tanta confiança no mediador[1], que concedem a ele a atribuição de árbitro, se não houver acordo. É o instituto Med-Arb, não regulamentado no Brasil. O problema que pode vir a surgir com a utilização da Med-Arb no país, com o mesmo profissional sendo mediador e árbitro, é o seguinte[2]: uma eventual insegurança jurídica de as partes seguirem com a Med-Arb e após a decisão do árbitro, a parte vencida pleitear em juízo a anulação da sentença arbitral, com base no artigo 32, II da Lei de Arbitragem alegando o artigo 7º da Lei de Mediação que, afrontando os princípios da autonomia da vontade das partes, informalidade, flexibilidade do procedimento (e criatividade[3]), proíbe o mediador de atuar como árbitro no mesmo caso.
Como o instituto Med-Arb não é mediação “pura”, nem arbitragem “pura”, pode se inferir que é permitido ao próprio mediador funcionar como árbitro, mesmo porque a não impugnação de o mediador seguir como árbitro, impediria, em tese, um posterior pedido de nulidade de sentença. Embora compreensível a recomendação de não atuação do mediador em procedimento arbitral relativo a um mesmo caso[4], o legislador não deveria tolher a liberdade de as partes convencionarem o que lhes melhor aprouver.
Outro aspecto a merecer destaque é o fato de que mediadores bem-sucedidos, que vivem de mediação, o que ainda é raro no país, por vezes emitem sugestão de deslinde para o caso (assim como os conciliadores o fazem), e as partes concordam, resolvem definitivamente a controvérsia e ficam satisfeitas. Isto acontece na prática; mediadores circulam livremente entre o espectro avaliativo e facilitativo da mediação[5].
O que se percebe no cotidiano dos MASC´s é que mais do que almejar profissionais que atuem sob uma orientação teórica rígida, o mercado clama por resolução ágil, criativa e duradoura. A prática da resolução de conflitos, notadamente empresariais, não se deixa regular por melindres teóricos. O que importa para empresas em conflito é a resolução. Se determinado caminho não estiver adequado, que se tente outro. Que se abra, se crie outra possibilidade.
Pesquisas revelam serem os mediadores persistentes e experientes os mais requisitados. Eu agregaria, com base em evidência empírica própria, ser requisito diferencial dos bons mediadores: (1) ousadia, colocando a teoria à disposição do caso concreto e não submetendo o caso concreto à teoria, e (2) criatividade, refletindo sobre a experiência e propondo novas abordagens resolutivas. Posto isto, tem-se que a prática dos MASC’s pode, por vezes, ser diferente da teoria, e isto não deve ser um problema. O bom profissional saberá lidar com tais questões, gerar satisfação das partes e se manter no mercado.
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[1] Comumente os mediadores têm perfil sênior e possuem experiência prévia em um nicho de mercado específico.
[2] Certa vez, o Sr. Paul Mason, mediador internacional prestigiado, ressaltou que o impedimento de o mediador atuar como árbitro em uma Med-Arb no Brasil pode fazer com que as Câmaras de Mediação e Arbitragem no Brasil percam casos para Câmaras, p. ex., na China.
[3] Criatividade – pensar fora da caixinha é lição aprendida na matéria conhecida como Dispute System Design, ou desenho de sistema de resolução de disputa. Tal disciplina (grande referência é o livro Getting Disputes Resolved: designing systems to cut the costs of conflict, de William Ury, Jeanne Brett e Stephen Goldberg) estimula a criação de novas ferramentas, adequação e combinação de instrumentos existentes.
[4] Para muitos teóricos a Med-Arb deve ser desenvolvida com a separação da figura do mediador e do árbitro, sendo pessoas distintas. A corrente teórica majoritária alega acertadamente que o mediador em uma Med-Arb terá acesso à informação confidencial e a utilizará para a formação do seu convencimento na arbitragem, e que as partes tendem a convencer o mediador o enxergando como árbitro, ao invés de colaborarem para troca de informação e criação de opções consensuais. Por outro lado, as partes, em uma Med-Arb com o terceiro exercendo o papel de mediador e posteriormente de árbitro, não têm que educar o árbitro sobre a substância da disputa, e tendem a prestar muita atenção durante a mediação, pois estarão sob certa pressão de que se não colaborarem poderão receber uma decisão desfavorável.
[5] No artigo Understanding Mediators´ Orientations, Strategies, And Techniques: A Grid for the Perplexed, Leonard Riskin descreve um espectro de atuação do mediador conforme o problema, podendo o mediador assumir papel mais facilitativo (não oferece opinião sobre o mérito da controvérsia) ou avaliativo (pode emitir sugestão).