Opinião & Análise

Pergunte ao professor

Posso ser contratado como terceirizado após pedir demissão da empresa?

Ainda, o fato de eu já ser aposentado mudaria o cenário para viabilizar minha admissão?

Demissão
Crédito Pixabay

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto “Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor!” dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a Coordenação Acadêmica do Professor de Direito do Trabalho e Especialista em Relações Trabalhistas e Sindicais, Dr. Ricardo Calcini.

Neste episódio de nº 25 da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:

Pergunta ► Eu pedi demissão do meu ex-empregador e agora, passados alguns meses em que meu novo trabalho não deu certo, tenho a oportunidade de retornar, porém na condição de empregado de uma empresa de terceirização que presta serviços. De acordo com a nova regra trabalhista, o prazo que tive ciência de 18 meses se aplica a todo e qualquer tipo de rescisão contratual, inclusive no pedido de desligamento, ou somente na hipótese de dispensa sem justa causa? Ainda, o fato de eu já ser aposentado mudaria este cenário para viabilizar minha admissão?

Resposta ► Com a palavra, o Professor Rafael Vitor de Mâcedo Guimarães.

A Lei nº 13.467/2017, conhecida como Lei da Reforma Trabalhista, implementou uma série de alterações no sistema justrabalhista pátrio, a exemplo da Lei 6.019/1974 (dispõe sobre o trabalho temporário), que passou a contar com novos dispositivos, tal como o art. 5º-D.

Com efeito, o referido art. 5º-D fixou um período de quarentena de ex-empregados da empresa tomadora de serviços nos seguintes termos: “o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado”.

Portanto, segundo se infere da atual normatização, caso o trabalhador tenha sido dispensado da empresa contratante, não poderá ser contratado pela empresa prestadora de serviços nos próximos 18 meses após o término da relação de emprego com a primeira empresa.

A instituição dessa regra de quarentena teve o salutar desiderato de coibir fraudes trabalhistas (art. 9º da CLT), a exemplo de uma eventual despedida em massa dos empregados para, na sequência, contratá-los por meio de uma empresa prestadora de serviços, agora como terceirizados, e com condições contratuais desvantajosas, burlando, deste modo, norma-princípio celetista da inalterabilidade contratual “in pejus” (art. 468 da CLT).

Ganha maior relevo, ainda, a regra de quarentena com o advento do julgamento do Supremo Tribunal Federal, em 30.8.2018, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e no Recurso Extraordinário 958.252/MG, com repercussão geral reconhecida, em que se considerou lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Vale dizer, o Pretório Excelso admitiu a ampla terceirização das atividades empresariais, superando, desse modo, a Súmula nº 331 do TST, no particular, que foi considerada inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB).

Fixada tal premissa, algumas dúvidas surgem acerca do alcance da norma do art. 5º-D, como é natural do processo interpretativo das leis. Retomando ao questionamento proposto, afinal de contas qual é a abrangência da expressão empregado demitido?

Com efeito, o termo guarda certa dubiedade e provoca muita controvérsia na doutrina.

De um lado, há quem defenda que o termo se restringe à dispensa sem justa causa:

“[…] o legislador refere-se à demissão, isto é, hipótese em que o trabalhador é dispensado por um ato de manifestação de vontade do empregador. (…) Portanto, se o trabalhador foi dispensado por justo motivo (resolução contratual) ou rescisão (o contrato se rompe pela existência de uma nulidade) ou um pedido de demissão, não incidirá a vedação do art. 5º-D, sendo lícita sua contratação e a prestação de serviços, agora por forma descentralizada, ao seu ex-empregador em período de tempo inferior a 18 meses [….]”  (NAHAS, Thereza [et al.]. Leis trabalhistas comentadas, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018).

Em sentido diametralmente oposto, parcela da doutrina defende sua “[…] ampliação para todas as formas de extinção do contrato de trabalho, e não apenas para o ‘empregado demitido’ […]” (CORREIA, Henrique, MIESSA, Élisson. Manual da Reforma Trabalhista, Ed. JusPODIVM, 2018).

Pois bem. Partindo-se do pressuposto de que a intenção do legislador com a criação da regra de quarentena foi no sentido de prevenir abusos por parte do empregador no processo de terceirização da sua cadeia produtiva, e tendo como vetor interpretativo o princípio “pro homine” (art. 7º, “caput”, da CRFB c/c art. 19, § 8º, da Constituição da OIT) como instrumento de proteção integral do trabalhador, entendo que o termo empregado demitido se refere, tão-somente, às hipóteses de terminação do contrato de trabalho por ato unilateral do empregador, especificamente as conhecidas dispensas sem justa causa e com justa causa.

O uso ambivalente da palavra demissão, nos moldes propostos, pode ser exemplificado por meio desta recente ementa de Acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, em que ora menciona a demissão por justa causa, ora relaciona-se à demissão sem justa causa:

EMENTA: DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA – CONVERSÃO EM DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – PREVISÃO EM NORMA COLETIVA – ATIVIDADE INSALUBRE – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO MTE. (…) (TST – AIRR: 20826-27.2015.5.04.0732 – 6ª Turma – Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos – Data de Julgamento: 04/09/2019).

No âmbito legislativo, podemos citar o vetusto Decreto-Lei nº 1.632/1978 (dispõe sobre a proibição de greve nos serviços públicos e em atividades essenciais de interesse da segurança nacional), o qual, em seu art. 3º, III, mencionava “rescisão do contrato de trabalho, com demissão, por justa causa.”. (g.n.)

De outro lado, temos a Lei nº 7.644/1987 (dispõe sobre a atividade de Mãe Social), que emprega a palavra demissão no contexto de resilição contratual sem justa causa, in verbis: “Em caso de demissão sem justa causa, a mãe social será indenizada (…)” (art. 14, parágrafo único).

Em suma, é bem de ver que não há um rigor terminológico para o emprego da palavra demissão, podendo albergar ambas as modalidades de dispensas mencionadas.

Uma vez estabelecida a abrangência da palavra demissão, pode-se afirmar que as demais formas de dissolução contratual estão fora do alcance da norma em análise, tal como ocorre com a resilição contratual por ato voluntário do empregado, sob a alcunha de pedido de demissão.

Por fim, não há restrições na Lei nº 6.019/1974 para admissão de funcionário terceirizado, que esteja aposentado por idade ou tempo de contribuição, tampouco referida condição em nada influencia no exame da regra de quarentena em apreço.

Nada obstante, deve-se atentar que não é possível o aposentado por invalidez retornar à atividade laboral, haja vista que, neste caso, a concessão do benefício previdenciário se deu exatamente em razão da total incapacidade para o trabalho, conforme reza o art. 46 da Lei 8.213 /1991: “o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno”.


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