Opinião & Análise

Supremo

Por uma nova etapa na história do mandado de injunção

Três propostas de modificação da prática jurisprudencial do STF acerca do instituto

Supremo
Supremo Tribunal Federal / Crédito: Gil Ferreira

Após 3 décadas de experiência, os resultados propiciados pela utilização do Mandado de Injunção (MI) no âmbito do STF são frustrantes, especialmente para quem esperava contar com um instrumento efetivo de combate à inércia do Estado e de promoção generalizada dos direitos constitucionais dependentes de regulamentação. Essa conclusão foi obtida por meio de pesquisa empírica que desenvolvi ao longo dos 4 anos de curso de doutorado realizado na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília sob a orientação do prof. Alexandre Araújo Costa, a qual resultou em tese defendida, com sucesso, no mês de dezembro de 2018.

Por se tratar de investigação censitária, foram analisados todos os 6.637 MIs impetrados perante o STF no período de 05/10/1988 a 31/12/2017. A partir do exame desses processos, constatamos que o MI não contribuiu satisfatoriamente para o enfrentamento do quadro de elevada desigualdade e de desrespeito aos direitos sociais no Brasil. Embora sejam muito numerosas, as decisões de procedência proferidas em sede de MI trataram de pouquíssimos temas e produziram regulamentações normativas que favorecem, basicamente, categorias de servidores públicos e de trabalhadores que possuem empregos formais. Dentre os direitos que restaram regulamentados em cumprimento a esses julgados, nenhum é imediatamente relacionado à melhoria da situação de marginalidade em que se encontram os brasileiros realmente pobres ou socialmente excluídos.

De fato, os 3.600 MIs julgados procedentes até 31/12/2017 versaram, tão somente, sobre 8 direitos distintos, dos quais apenas 3 foram regulamentados por leis supervenientes (aviso prévio proporcional, anistia política dos aeroviários do setor privado e do serviço público, e definição do número de representantes dos Estados na Câmara dos Deputados); ao passo que outros 2 temas (greve e aposentadoria especial dos servidores públicos) têm sido exercidos por meio de critérios provisórios estipulados pelo próprio STF, situação precária que já se prolonga por mais de 10 anos. Desse total de 3.600 decisões de procedência, 3.479, ou seja, mais de 96% são relacionadas, exclusivamente, a direitos de servidores e demais agentes públicos.

A instituição de mecanismos judiciais de controle da omissão inconstitucional atribui ao Judiciário a responsabilidade por promover o adequado funcionamento dos outros Poderes estatais, inclusive por meio de medidas de estímulo ao exercício das competências que lhes são próprias. Não obstante, foi o próprio STF que fez do MI um instrumento de baixa efetividade. Para tanto, os membros do tribunal se valeram de várias estratégias, tais como: criticar, ainda no curso do processo constituinte de 1987-1988, a decisão de criar o MI com o alcance que lhe seria conferido pela Constituição, em apoio aos conservadores que pretendiam bloquear essa inovação; protelar a aplicação do MI até que sobreviesse sua regulamentação legal; e restringir seus efeitos mediante interpretação judicial criativa.

A estratégia mais efetiva e duradoura para abafar o instituto correspondeu, no entanto, ao descarte da esmagadora maioria de temas suscitados em sede de MI por meio de decisões que não resolveram o mérito dos processos, sob fundamentos de natureza aparentemente formal. Do total de 342 assuntos ou direitos versados nos MIs, apenas 14, ou seja, pouco mais de 4% foram julgados procedentes ou improcedentes; os temas restantes foram descartados por decisões de não conhecimento, de prejudicialidade ou de negativa de seguimento, excepcionados alguns temas pontuais (menos de 5%) que ainda não foram objeto de nenhum tipo de julgamento. Nos casos em que não considerou adequado ou conveniente decidir pela procedência dos pedidos, o STF, em regra, não os julgou improcedentes, mas optou pelo discurso de que a resolução do mérito do MI seria inviável em decorrência de algum vício de natureza formal de caráter manifesto.

Em outros termos, o STF manejou de forma inadequada os critérios de classificação das categorias decisórias, de modo a ampliar artificialmente o quantitativo de processos extintos sem resolução de mérito. Isso foi constatado, de forma mais nítida, quanto às decisões classificadas como de não conhecimento, responsáveis pelo descarte de mais de 70% dos temas suscitados em sede de MI. Referida modalidade decisória foi utilizada não apenas para impedir o trâmite de processos que apresentavam vícios processuais, mas também em situações que visivelmente não se enquadravam nessa categoria: na maioria dos casos analisados (73% dos MIs não conhecidos), ela serviu de instrumento de gestão do quantitativo de processos do STF ou foi empregada em substituição a decisões de mérito.

Além de limitar substancialmente o objeto do MI, o emprego desse artifício formalista possibilitou ao STF selecionar, mediante critérios não propriamente jurídicos, os temas cujo mérito enfrentaria. O tribunal se mostrou mais propenso, por exemplo, a conhecer dos MIs relacionados a assuntos que já haviam sido objeto de ao menos 1 julgamento anterior de procedência. Ademais, as decisões de improcedência, que se restringiram a 226 MIs, foram praticamente reservadas a direitos de servidores públicos, ressalvados 3 casos pontuais. Desse modo, o STF conseguiu neutralizar o MI, sem que precisasse assumir a responsabilidade por seu deficit de efetividade: aparentemente, o tribunal rejeitou pouquíssimos dos direitos constitucionais cuja concretização lhe fora demandada e, quando o fez, atingiu, de forma praticamente exclusiva, pretensões de servidores públicos; além disso, teria feito sua parte ao intensificar os efeitos do instituto a partir de agosto de 2007, quando passou a atribuir a si próprio a competência de suprir as omissões legislativas.1

A suposta “viragem” jurisprudencial ocorrida naquele ano não representou, entretanto, verdadeira guinada em direção à efetividade do MI. Com efeito, de nada ou muito pouco adiantou intensificar os efeitos das decisões de procedência se tais julgados continuaram sendo prolatados em relação a pouquíssimos temas, de modo a favorecer categorias determinadas. Ao menos até agora, a modificação da jurisprudência do STF não propiciou a concretização generalizada das normas constitucionais, em benefício das pessoas em geral e, especialmente, dos grupos sociais minoritários e marginalizados; de modo diverso, o que se verificou foi a utilização do MI como argumento estratégico para consolidar o movimento de expansão da autoridade do STF, que tem preferido desempenhar seu ativismo fora dos instrumentos especificamente destinados ao controle da omissão.2

Aliás, a intensificação dos poderes reconhecidos ao STF, reiteradamente defendida pela doutrina como medida suficiente para assegurar efetividade ao MI, trouxe consigo graves reflexos negativos para a consecução dessa finalidade, o que suscita dúvida sobre se o saldo dessa alteração jurisprudencial foi realmente positivo para o objetivo alvitrado. Se, por um lado, contribuiu para a regulamentação do direito ao aviso prévio e propiciou parâmetros provisórios para o exercício dos direitos de greve e aposentadoria especial, essa mudança jurisprudencial está, por outro lado, associada aos seguintes efeitos negativos:

  1. redução relativa do número de temas julgados procedentes – a partir de agosto de 2007, somente foram proferidas decisões de procedência sobre esses 3 temas (aviso prévio, greve e aposentadoria especial), sendo que os 2 primeiros já haviam sido objeto de julgados de procedência anteriores à modificação jurisprudencial mencionada. Em outros termos, apenas 1 direito novo foi incluído no rol de temas julgados procedentes em sede de MI após a intensificação dos efeitos do instituto;

  2. modificação do perfil das decisões procedentes quanto aos titulares dos direitos acolhidos – durante o período em que o MI era considerado um instrumento inoperante, a grande maioria das decisões procedentes versava sobre direitos transversais3; a partir de 2007, 99% desses julgados têm por objeto direitos de servidores e agentes públicos; e

  3. acomodação dos órgãos públicos omissos, que não providenciaram a regulamentação legal dos direitos de greve e aposentadoria especial. Em razão disso, os parâmetros normativos fixados pelo STF, que deveriam ser provisórios, já perduram por mais de 1 década.

O STF se tornou, portanto, o protagonista dessa história de frustrações. Criado para ser um instrumento simplificado e célere de concretização generalizada dos direitos constitucionais, inclusive em benefício dos grupos sociais marginalizados, o MI acabou se tornando uma via de acesso restrito e de pouco proveito para quem não integra certas categorias de servidores e trabalhadores com empregos formais.

Diante desse quadro, estamos à espera de uma nova etapa na trajetória do MI, a qual deve ser caracterizada pela ocorrência de uma verdadeira “viragem” rumo à efetividade do instituto. Embora semelhante reviravolta não tenha sido propiciada, até o momento, pela aplicação da Lei n. 13.300/2016, que pouco acrescentou ao que já havia sido sedimentado pela jurisprudência do STF, consideramos que a edição desse diploma como fruto de Pacto Republicano firmado entre os três Poderes estatais constitui uma nova oportunidade para que a prática jurisdicional sobre o MI seja repensada, razão pela qual aproveitamos essa abertura, esse convite não declarado para sugerir novas possibilidades de utilização do instituto.

As sugestões desenvolvidas na citada tese de doutorado e sintetizadas a seguir não envolvem alterações formais no texto constitucional ou na legislação, mas propugnam o desenvolvimento de uma prática jurisdicional caracterizada pela transparência, consistência e abertura, de modo que não se ponha, apenas, a serviço de nova intensificação dos poderes do STF, mas que priorize a ampliação do objeto do MI a outros direitos, em benefício de outras pessoas e grupos sociais.

Para que esse objetivo seja atingido, sugerimos, em primeiro lugar, que o STF reveja sua prática excessivamente formalista e pouco transparente acerca do MI, de modo a evitar que o acesso efetivo ao instituto fique restrito a poucos grupos e sujeitos. A esse respeito, é necessário que o STF deixe de transformar questões de mérito em questões processuais; estabeleça critérios prévios e claros, em decisões consistentes e suficientemente fundamentadas, sobre o cabimento, processamento e julgamento do MI; bem como limite ao máximo sua criatividade para instituir exigências formais não previstas em lei ou na Constituição.

Em segundo lugar, propomos que o STF amplie o campo temático das decisões de procedência que profere em sede de MI, o qual, durante o período pesquisado, permaneceu restrito a apenas 8 direitos constitucionais. Esse número limitado de temas versados nos MIs procedentes contrasta com o elevado quantitativo de casos em que o STF atua como legislador positivo em processos de outros tipos, os quais não foram especificamente formatados para o controle da omissão inconstitucional, tais como a ADI, a ADPF, o RE e o Habeas Corpus, em que o ativismo judicial costuma ser exercido sob a aparência de mera atividade de interpretação ou aplicação direta da Constituição. Enquanto nesses outros processos o STF se considera apto a extrair direitos precisos de normas constitucionais de estrutura significativamente aberta, a exemplo das normas programáticas que preveem o direito à saúde, no MI, a jurisprudência do tribunal é excessivamente restritiva e somente admite a impetração dessa garantia para implementar direitos subjetivos claramente delineados nas chamadas “normas de legislação”, que preveem expressamente a necessidade de regulamentação legal por meio de fórmulas tais como “nos termos da lei”, “na forma da lei”, “conforme dispuser a lei”, “a lei regulará” ou outras semelhantes.

Nossa ideia, portanto, é que o MI deixe de servir de mero argumento estratégico para o ativismo desempenhado de forma oculta e desregrada em outros processos e passe, ao lado da ADO, a sediar as intervenções de caráter positivo do STF, o que passaria a ocorrer de modo declarado, com a participação obrigatória dos órgãos omissos e por meio de procedimento simplificado, gratuito, acessível a todos e projetado especificamente para essa finalidade. Desse modo, o MI deve ser admitido para implementar não apenas os direitos precisamente especificados em “normas de legislação”, mas todo e qualquer direito constitucional que dependa de regulamentação, ainda que previsto em norma programática de estrutura aberta ou mesmo em norma autoaplicável, como se verifica nos casos de omissão relativa por violação ao princípio da igualdade, os quais, até o momento, têm sido resolvidos fora dos canais institucionais apropriados para o controle da omissão inconstitucional.

Em terceiro lugar, para que tal expansão do objeto do MI seja possível, é necessário que o STF promova uma prática mais flexível e de maior experimentação quanto às técnicas decisórias utilizadas no julgamento dos MIs. Desde a modificação jurisprudencial ocorrida em agosto de 2007, todas as decisões de procedência proferidas em sede de MI envolveram o desempenho de função positiva ou integrativa pelo STF. Essa modalidade mais agressiva de intervenção, no entanto, não é adequada para todos os direitos e situações examinados nos MIs, de modo que deve deixar de ser a regra e ficar reservada a casos excepcionais. Em seu lugar, sugerimos que o STF confira precedência a mecanismos de diálogo constitucional e a técnicas decisórias mais moderadas, que preservem a liberdade de conformação do legislador e contribuam para a concretização de normas constitucionais que não comportem a estipulação imediata de critérios normativos pelo Judiciário.

Enfim, estamos à espera de um novo período de experimentação na história do MI que envolva tanto o acolhimento de outros direitos, como a adoção de técnicas decisórias novas ou que foram deixadas de lado a partir de 2007, tais como a mera comunicação ou apelo ao órgão omisso; a fixação de prazo para que a omissão seja por ele suprida; a estipulação de condições em que o interessado poderá postular o cumprimento do direito em ação própria; e a definição de diretrizes a serem observadas na regulamentação do direito, por meio de sentença aditiva de princípio. A defesa de uma intervenção judicial mais moderada, cuja intensidade possa ser calibrada em vista das circunstâncias do caso, além de prestigiar a liberdade de conformação do legislador, visa, também, a tornar mais abrangente o âmbito de incidência do MI, estendendo-o a situações até então excluídas de seu objeto.

Assim, em vez de descartar quase todos os temas mediante decisões fundamentas em razões formais e circunscrever seus julgados de procedência aos direitos previstos em “normas de legislação”, casos em que tem optado, invariavelmente, por promover uma intervenção judicial agressiva, o STF pode lançar mão de outras técnicas decisórias e, desse modo, ampliar o campo de suas decisões de procedência, estendendo-o para normas programáticas pouco precisas e para normas preceptivas não exequíveis por si sós, ainda que não contenham menção expressa à necessidade de edição de lei; bem como para normas autoaplicáveis, tais como o princípio da igualdade, que está envolvido nos casos de omissão relativa.

O julgamento do MI 4733, agendado para a sessão do dia 13/02/2019, constitui excelente oportunidade para que o STF inicie essa nova e desejada etapa de efetividade na história do instituto do MI. Trata-se de ação proposta pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros a fim de obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia. Impetrado em 10/05/2012, referido MI fora descartado pelo Ministro Ricardo Lewandowski em 23/10/2013, que, na linha da prática formalista do STF consistente em transformar questões de mérito em processuais, negou conhecimento ao pedido sob o fundamento de que não haveria um direito subjetivo, concreta e especificamente consagrado na Constituição, acerca da criminalização da homofobia e da transfobia. Essa decisão foi reconsiderada pelo Ministro Edson Fachin, atual relator do processo, em vista de parecer exarado pela Procuradoria-Geral da República, que sugere a assimilação das condutas de homofobia e transfobia ao crime de racismo ou, subsidiariamente, a aplicação de projetos de lei ainda não aprovados que propõem a tipificação de tais condutas.

Em consonância com as propostas sintetizadas acima, a reconsideração da decisão de não conhecimento do MI 4733 já representa um passo importante no sentido da superação da prática jurisdicional que promoveu a neutralização do MI. Por outro lado, a instituição de tipo penal mediante decisão judicial não se alinha à proposta de utilização do MI como um instrumento precipuamente voltado à promoção do diálogo constitucional entre o Judiciário e os demais Poderes, apto, portanto, a prestigiar a liberdade de escolha política do legislador. Por envolver matéria submetida a estrita reserva de lei, a solução a ser dada ao MI 4733, ao menos nesse caso inaugural, deve evitar tanto a saída fácil do descarte do processo por supostas razões formais que, na verdade, não existem; como a via brusca da criação de um crime sem lei. Sugerimos, em vez disso, que o STF se limite a enunciar uma primeira frase na construção de um possível diálogo constitucional com o legislador, ou seja, que, nessa abordagem inicial, apenas declare a omissão inconstitucional, o que já identifica a existência de um dever de legislar e seu descumprimento pelo Congresso4; bem como expeça comunicação ao órgão omisso, em espécie de apelo para que o legislador discipline o tema de acordo com os seus próprios critérios políticos.

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1 Ao julgar o MI 721, em 30/08/2007, e os MIs 670, 708 e 712, em 25/10/2007, o STF superou o entendimento que limitava os efeitos do instituto à declaração e à cientificação da omissão. A partir daí, o MI teve seus efeitos intensificados e passou a ensejar o suprimento judicial das omissões declaradas pelo STF.

2 BENVINDO, Juliano Zaiden. Mandado de injunção em perigo: os riscos da abstração de seus efeitos no contexto do ativismo judicial brasileiro. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2523878. Acesso em: 24 jan. 2019.

3 A expressão “direitos transversais” refere-se a direitos que não são específicos de categorias ou grupos determinados, mas que se estendem aos cidadãos e pessoas em geral, por sua condição comum de jurisdicionados, consumidores, eleitores, contribuintes, estudantes, cidadãos brasileiros ou de determinada unidade federativa, dentre outras qualificações abrangentes.

4 VALLE, Vanice Regina Lírio do. Dialogical constitutionalism manifestations in the Brazilian judicial review. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/rinc/article/view/40515. Acesso em: 24 jan. 2019.


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