Opinião & Análise

Lei de Segurança Nacional

Por que não precisamos de uma lei antiterrorismo: os delírios punitivos do PL 2016/2015

A inconstitucionalidade da lei a bem segurança jurídica e da democracia

Foto: Jonas Pereira/ Agência Senado

“A jurisdição criminal do Estado burguês é o terror de classe organizado”

(Evgeny B. Pashukanis)

Após pouco mais de oito meses de uma obscura tramitação, o famigerado Projeto de Lei 2016/2015, que traz ao ordenamento jurídico brasileiro o conceito de terrorismo e tipifica “atos terroristas”, foi aprovado pela Câmara dos Deputados e aguarda sanção (ou veto) da presidenta da República, Dilma Vana Rousseff. De um lado há grande preocupação na comunidade jurídica democrática e em diversos seguimentos dos movimentos sociais com o risco de criminalização das lutas populares. No entanto, parece que para os órgãos de segurança pública e inteligência e para as forças reacionárias em geral a vitória não foi total, já que o texto definitivo acabou por excluir categorias como “política” “extremismo político” e “ideologia”[1] como elementos subjetivos para a configuração do tipo penal de terrorismo.

Certamente o receio de que a nova legislação sirva como instrumento de repressão aos movimentos sociais encontra fundamento concreto nas realidades nacional[2] e internacional[3]. Talvez, entre nós, o exemplo mais recente e dramático de uma lei penal que serviu para propósitos absolutamente distintos daqueles imaginados pelos que ainda acreditam no poder punitivo como mecanismo de emancipação humana é o crime de milícia privada (artigo 288-A do Código Penal). Tratava-se de uma demanda de partidos e setores de esquerda[4] que objetivavam combater os grupos paramilitares conhecidos como “milícias”, compostos fundamentalmente por agentes e ex-agentes de segurança pública, que dominam áreas pobres, sobretudo na cidade do Rio de Janeiro.

Criou-se um tipo penal absolutamente genérico, muito similar aos de associação e organização criminosa, cuja redação é do seguinte teor: “Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”. A lei 12.720 entrou em vigor em de 27 de setembro de 2012. Pergunta-se: qual foi o efeito concreto da edição da referida legislação sobre a atuação das milícias? A norma penal foi capaz de reduzir o controle territorial desses grupos? Não encontramos, em uma busca exploratória, indícios de qualquer impacto positivo nesse sentido, ao contrário, as milícias permaneceram expandindo sua área de atuação e, em 2013, já controlam quase a metade das favelas do Rio de Janeiro[5].

Contudo a inevitável seletividade operativa do sistema penal tratou de mostrar aos autores e apoiadores da lei, ainda que em um episódio pontual, os enormes riscos da ampliação do sistema penal. Durante protestos populares ocorridos em 2014 o tipo penal de milícia privada foi utilizado para perseguir criminalmente manifestantes[6], militantes partidários do PSTU e do PSOL e de grupos anarquistas, em Porto Alegre. Nesse momento de crise institucional onde o Partido dos Trabalhadores convoca sua militância para ir às ruas defender o mandato da Presidenta Dilma Roussef é cabível perguntar: será que teremos petistas processados com base em uma legislação gestada pelo próprio PT?

É essencial, portanto, que legisladores e atores sociais mantenham inabalável ceticismo quanto à “boa aplicação” de uma norma penal. Vale lembrar a precisa lição de BATISTA e ZAFFARONI[7]:

“Apesar da seletividade da criminalização primária implicar um primeiro passo seletivo, este sempre permanece em certo nível de abstração porque, na verdade, as agências políticas que elaboram as normas nunca sabem a quem caberá de fato, individualmente, a seleção que habilitam. ” (grifamos)

EFICÁCIA INVERTIDA DO SISTEMA PENAL: A FALSIDADE DAS RAZÕES OFICIAIS QUE JUSTIFICAM A CRIMINALIZAÇÃO DO TERRORISMO NO BRASL

Há uma forte especulação acerca das razões que ensejaram a apresentação e aprovação da legislação “antiterrorista”. Podemos identificar, ao menos, quatro motivos presentes no discurso oficial que, para fins didáticos, subdividimos em duas categorias. Do ponto de vista normativo, o PL 2016/2015 seria necessário para: I) regulamentação do artigo 5º XLIII da Constituição[8] e II) cumprimento de acordos internacionais assumidos pelo Brasil notadamente aqueles firmados com o Grupo de Ação Financeira (GAFI), no qual o país se comprometeu a criminalizar o financiamento ao “terrorismo”[9]. Pelo viés político-criminal haveria uma justificativa de cunho preventivo e outra de caráter meramente punitivo: III) evitar que as ações “terroristas” praticadas em outros lugares do mundo cheguem ao Brasil possibilitando que os órgãos de segurança e inteligência atuem de modo preventivo, especialmente durante os jogos olímpicos no Rio de Janeiro em 2016[10], e IV) punir adequadamente tais atos terroristas caso eles aconteçam em território nacional[11].

Tais razões podem ser qualificadas como funções declaradas ou oficiais a serem cumpridas pela nova lei penal. Em sentido contrário, há uma hipótese de viés crítico que indica a futura função latente ou real a ser desempenhada pelo PL 2016/2015, qual seja, servir como resposta às mobilizações nacionais ocorridas em junho e julho de 2013, criando um instrumento jurídico mais eficaz de repressão contra futuras mobilizações populares[12]. Parece-nos aqui que se apresenta o que VERA REGINA DE ANDRADE[13] denomina como eficácia invertida do sistema penal:

“Quer dizer: enquanto suas funções declaradas ou promessas apresentam uma eficácia meramente simbólica (reprodução ideológica do sistema), porque não são e não podem ser cumpridas, o sistema penal cumpre, de modo latente, outras funções reais, não apenas diversas, mas inversas às socialmente úteis declaradas por seu discurso oficial, que incidem negativamente na existência dos sujeitos e da sociedade. ”

(…)

“A eficácia invertida significa, então, que a função latente e real do sistema penal não é combater (reduzir e eliminar) a criminalidade, protegendo bens jurídicos universais e gerando segurança pública e jurídica, mas, ao invés, construí-la seletiva e estigmatizantemente, e neste processo reproduzir, material e ideologicamente, as desigualdades e assimetrias sociais (de classe, de gênero, de raça). ”

Especificamente sobre a função ideológica do discurso de combate ao “terrorismo” MAURÍCIO STEGEMANN DIETER[14], em sua fina análise criminológica, afirma que:

“Em síntese, a violência que protagoniza as ações e reações terroristas é instrumentalizada discursivamente no campo jurídico, nada obstante o papel central da propaganda no processo de legitimação, pois aqui o apelo do argumento democrático depende da construção ideológica de um consenso plebiscitário sobre a iminência e atualidade da ameaça terrorista e necessidade de reação em igual ou maior proporção”.

Faremos, portanto, um esforço para analisar a consistência fática das diversas justificativas oficiais para a elaboração de uma “lei antiterrorismo”. Embora nos pareça acertada a hipótese levantada pelo pensamento crítico quanto à intenção espúria dos muitos atores envolvidos na elaboração do PL 2016/2015, optamos por não tecer considerações, visto que inexistem meios disponíveis para se afirmar o proposto. Quanto à função real que a legislação exercerá durante sua vigência, somos obrigados a aguardar os fatos, sob pena de incorrer em exercício meramente especulativo.

Na sequência, faremos breves apontamentos sobre os principais problemas dogmáticos e constitucionais do PL 2016/2015 que, em nossa avaliação, representam o maior risco de criminalização dos movimentos sociais.

I) Regulamentação do Artigo. 5º, XLIII da Constituição da RepúblicaEntendemos ser incabível, dentro do escopo deste ensaio, refutar de modo aprofundado o alegado mandamento constitucional de criminalização do terrorismo. Pelos seguintes motivos: a) não há propriamente exame legislativo ou criminológico possível para responder essa indagação; b) a criminalização do terrorismo implica, necessariamente, como se demonstrará a seguir, na violação de inúmeros direitos fundamentais previstos na Magna Carta de 1988 e c) as condutas que podem ser compreendidas como “terroristas” já são passíveis de severas sanções criminais – o que também se aprofundará em seguida.

II) Repressão da conduta de financiamento ao terrorismo

A justificativa referente ao cumprimento acordos internacionais firmados pelo Brasil perante organismos como o Grupo de Ação Financeira (GAFI) consta da exposição de motivos, assinada pelo Ministro da Justiça e pelo Ministro da Fazenda, e foi frequentemente citada por membros do governo para justificar a tramitação em regime de urgência constitucional do PL 2015/2016. De fato, o GAFI vem cobrando reiteradamente que o Brasil criminalize o financiamento ao “terrorismo”. Tal exigência sempre foi feita por meio de comunicados internos, mas recentemente o organismo internacional tornou pública a crítica ao governo brasileiro em seu site oficial:

“The FATF is deeply concerned by Brazil’s continued failure to remedy the serious deficiencies identified in its third mutual evaluation report adopted in June 2010. Brazil has not criminalized terrorist financing since 2004 when Brazil’s second mutual evaluation report was adopted. While we welcome progress by Brazil on the freezing of terrorist assets, further improvements are required to fully satisfy the FATF standards.

The FATF now calls on Brazil to fulfil its FATF membership commitment by enacting counter terrorist financing legislation that adequately addresses these shortcomings in line with the FATF Recommendations. If adequate legislation has not been enacted by the next FATF Plenary (20 June 2016), the FATF will consider the next steps in the follow-up process.”

Indaga-se: é de fato necessária a edição de uma nova lei penal para criminalizar o financiamento de atividades “terroristas”? Isto é, a não aprovação do PL 2015/2016 deixaria impunes tais condutas? A resposta é negativa. A legislação pátria já prevê punição de tal conduta, por meio do artigo 2º da Lei 12.850/13, que tipifica a participação em organização criminosa, nos seguintes termos: “promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. ” (grifamos)

O atual conceito de organização criminosa contempla as múltiplas formas de ação “terrorista” existentes no plano internacional e, segundo o artigo 1º da lei mencionada, abrange toda “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a  quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.” (grifamos). Destaque-se que aqui sequer há rol taxativo das condutas cujo o financiamento constitui crime para fins da Lei 12.850/13, diferentemente do que ocorre no crime do artigo 6º do PL 2016/2015 onde o alcance está limitado aos “atos terroristas” elencados no §1º do artigo 2º do referido projeto de lei.

É preciso ressaltar que ao utilizar como elemento especial subjetivo do tipo de organização criminosa a obtenção de vantagem indevida de qualquer natureza, o legislador não limitou o alcance da norma aos grupos que objetivam proveitos econômicos[15]. Ora, aqueles que se reúnem, para usar a expressão do PL 2016/2015, com a finalidade de provocar terror social ou generalizado na população, fatalmente incidirão no tipo de tipo de organização criminosa. Não há como causar “terror social ou generalizado” sem se valer do cometimento de crimes graves, tais quais, homicídio, explosão qualificada, incêndio qualificado, sequestro e outros – todos apenados com sanções superior a quatro anos de reclusão. A recente experiência internacional é farta em demonstrar o que aqui se sustenta: basta observar o modus operandi de grupos reconhecidos como terroristas, tais quais o Estado Islâmico[16], o Boko Haram[17] ou a própria Al Qaeda[18].

Pode-se arguir, com algum acerto, que a previsão do artigo 6º do PL 2016/2015 é mais ampla do que o tipo de participação em organização criminosa, eis que a primeira contempla assustadores quinze verbos nucleares. Ainda assim, as expressões “participar” e ‘financiar” contemplam um enorme gama de condutas – muitas das quais explicitadas na legislação antiterrorista. CEZAR ROBERTO BITTENCOURT e PAULO CÉSAR BUSATO esclarecem o significado jurídico-penal dessas ações proibidas:

“(i) promover significa organizar, estruturar, viabilizar, criar condições, dar suporte, levar a efeito, enfim, tornar possível ou efetiva a existência e funcionamento de uma organização criminosa. Nesse tipo de empreendimento criminoso, pode o participante contribuir – pessoalmente ou por interposta pessoa –, inclusive com o fornecimento de armamento, materiais de construção, etc. A conduta de promover significa, ainda, realizar, impulsionar ou fomentar a criação de organização criminosa estruturalmente ordenada, inclusive com divisão de tarefas;

(…)

(iii) financiar significar custear, sustentar, manter, arcar com os custos ou ao menos compartilhar com os demais participantes, não apenas financeiramente, mas com toda e qualquer ajuda, material, moral e até psicológica. Financiar, finalmente, pode significar também patrocinar o empreendimento criminoso ou bancá-lo para que possa ser colocado em prática. ”[19]

Forçoso, nesses termos, reconhecer que a megalomaníaca legislação penal brasileira, que conta com cerca de 1.668 infrações penais[20], já criminaliza o financiamento do que se pode entender como “terrorismo”. Por fim, cabe lembrar a recente aprovação pela Câmara dos Deputados do PL 2020/2015 que, incorporando a resolução do Conselho de Segurança das Nações Unidas (CSNU), institui procedimento judicial específico para bloqueio de bens, direitos e valores de pessoas físicas ou jurídicas que foram objeto de sanções pelo referido órgão da Organização das Nações Unidas. O Brasil encontra-se, portanto, materialmente alinhado às demandas internacionais e é capaz, por meio de suas instituições, de reprimir o financiamento ao “terrorismo”.

III) Prevenção do Terrorismo e Possibilidades de Ação Estatal

Especialmente quanto à alegada necessidade de prevenção, tipos penais como a associação criminosa (artigo 288 do Código Penal), a constituição de milícia privada e a participação em organização criminosa (artigo 2º da Lei 12.850/13) facultam ao Estado a possibilidade de intervenção penal, inclusive por meio da prisão em flagrante de pessoas reunidas para a prática de crimes, sem que sequer tenham iniciado a execução de qualquer dos delitos pretendidos. Isto é, a legislação atual já determina que se atue preventivamente contra aqueles que se estruturem e planejem o cometimento de quaisquer delitos.

Além disso, a Lei 12.850/13 prevê uma série de institutos jurídicos relacionados à investigação e à obtenção de meios de prova contra organizações criminosas. O artigo 3º da referida lei facultou aos órgãos de persecução penal a utilização, com o devido controle judicial, dos seguintes mecanismos: a) colaboração premiada, b) captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; c) ação controlada; d) acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; e) interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; f) afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; g) infiltração, por policiais, em atividade de investigação e h) cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

Nesse sentido, é falsa a afirmação de que as agências do sistema penal precisam de novos instrumentos jurídicos para o “combate ao terrorismo”. As polícias civis e federal e o Ministério Público já tem à sua disposição um vasto arcabouço legal para identificarem e, fazendo uso dos mecanismos penais e processuais penais supracitados, evitar qualquer tipo de ação “terrorista” em solo nacional. Se existem problemas relacionados à cooperação, estruturação e funcionamento dos órgãos de segurança pública e inteligência, isto é uma questão que deve ser tratada no âmbito orçamentário e administrativo, não dizendo respeito à inovação legislativa em matéria penal. Não se pode postular a criação de novas incriminações com a pretensão de fomentar investimentos em agências estatais, sob de subverter a alegada função de garantia do direito penal. A indústria do controle crime, da qual nos falava Nils Christie, entre nós, parece pretender funcionar de modo explícito, sem sequer camuflar suas reais intenções.

IV) Punição de atos “terroristas” cometidos em território nacional

O PL 2015/2016 não suprime lacuna alguma no ordenamento jurídico brasileiro e não tem nenhum papel a desempenhar no fantasioso “combate à impunidade”. Quaisquer atos que se possam conceber como “terroristas” já são passíveis de severas punições criminais pela legislação atual. O que a nova lei irá promover, conforme se demonstrará em momento oportuno, é um aumento desproporcional e draconiano das penas cominadas a algumas condutas com baixa ou nenhuma lesividade.

Não há um só bem jurídico que o projeto pretenda proteger, que já não seja tutelado por outras leis. São já tipificados no Código Penal o homicídio qualificado (artigo 121, § 2º), a extorsão mediante sequestro (artigo 159), o incêndio e explosão (artigos 250 e 251), o desastre ferroviário (artigo 254, § 1º), o sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo (artigo 261, § 1o), o envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal (artigo 270 do Código Penal), a epidemia (artigo 267), a inundação (artigo 254), o uso de gás tóxico ou asfixiante, desabamento ou desmoronamento (artigos 252 e 256), o fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante (artigo 253), a associação criminosa (artigo 288), a constituição de milícia privada (artigo 288-A) e, na Lei 12.850/2013 (Lei de Organização criminosa) a participação em organização criminosa (artigo 2º). Crimes contra a pessoa, patrimônio, paz pública, incolumidade pública – um bem jurídico, aliás, de delimitação controversa – já são previstos e, se cometidos, gravemente punidos nos termos da Lei Penal.

Poder-se-ia alegar que o quantum de pena cominada à tais infrações é insuficiente para conferir a, supostamente necessária, especial reprovação às condutas “terroristas”, eis que estas visam atacar o “Estado Democrático de Direito”. Nesta senda, vale trazer ao debate jurídico um dado de realidade: nada, em nossa realidade marginal, viola mais o Estado Democrático de Direito que o sistema carcerário. A esmagadora maioria (senão a totalidade) dos apenados no Brasil cumprem uma pena infinitamente mais gravosa do que aquela que lhes foi cominada, considerado o caráter de absoluta barbárie em que se encontra o sistema penitenciário nacional. Trata-se de um fato evidente que pode ser comprovado pela simples visita à uma unidade prisional em qualquer Estado da federação. Não obstante, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu tal circunstância, por ocasião da ADPF 347[21], ao declarar o “estado de coisas inconstitucional” do nosso cruel e desumano sistema carcerário. O brilhante parecer, anexado à petição inicial da ação supracitada, da lavra do ilustre professor Juarez Tavares[22], não deixa qualquer dúvida acerca da ilegitimidade punitiva do Estado Brasileiro. No plano internacional, a ONU, em recente informe[23] elaborado a partir da visita ao Brasil do relator especial contra tortura, Juan Méndez, além de constatar a aviltante superlotação e a prática frequente de tortura em nosso sistema carcerário, alerta para necessidade premente de desencarceramento.

Cabe, portanto, aos juristas que defendem a criminalização do terrorismo para fins de “combater a impunidade” de condutas que sequer existem concretamente em nossa realidade, saírem de suas abstrações dogmáticas e reconhecerem o intenso sofrimento ao qual são submetidas as pessoas privadas de liberdade no país, de modo que pleitear ainda mais rigor punitivo, seja quem for o inimigo da vez, é ser complacente (e muitas vezes cúmplice) de uma programada e sistemática violação de direitos fundamentais.

POSSÍVEIS INCONSTITUCIONALIDADES E VÍCIOS DOGMÁTICOS DO PL 2016/2015

O PL 2016/2015 padece de graves vícios em termos de dogmática jurídico-penal[24] que, em alguns casos, impõe o reconhecimento da inconstitucionalidade material de dispositivos por ofensa a princípios penais constitucional elementares. Não entraremos, seja por falta de espaço, seja por inaptidão técnica, nos complexos debates sobre o controle de constitucionalidade. Nos limitaremos a fazer simples apontamentos acerca da grosseira técnica legislativa empregada no projeto em análise.

I) EXCLUDENTE DE TIPICIDADE: MOVIMENTOS SOCIAIS

A excludente de tipicidade prevista §2º do artigo 2º do PL 2015/2016 é absolutamente insuficiente para evitar a criminalização de movimentos sociais. Trata-se, na verdade, de um dispositivo simbólico que concretamente não traz nenhum resguardo ao livre exercício de manifestação. Como bem enunciou Fábio Bozza:

“O fato de o artigo 2º, parágrafo 2º, do Projeto de Lei afirmar que a criminalização do terrorismo não se estende aos movimentos sociais é mero engodo: a introdução de elementos subjetivos do injusto, como “direcionados por propósitos sociais ou reivindicatórios, visando a contestar, criticar, protestar ou apoiar, com o objetivo de defender direitos, garantias e liberdades constitucionais”, apenas serve para remeter ao judiciário a definição de quem é terrorista ou não”.

Andou mal o legislador ao limitar o alcance do dispositivo em análise à defesa ou reinvindicação de direitos, garantias e liberdades constitucionais. Para que tal dispositivo seja afastado basta que o intérprete afirme, por exemplo, de modo arbitrário, que um protesto organizado por grupos comunistas ou anarquistas tinha como objetivo a derrubada do Estado Brasileiro, já que historicamente o pensamento destes setores reivindica uma ruptura institucional para, dentre outros escopos, abolir o direito de propriedade.

É certo que a Constituição da República representa historicamente uma considerável ampliação do rol de direitos e garantias fundamentais. É certo também que os direitos previstos em tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil integram materialmente a Constituição, seja por força de uma interpretação sistemática e da força expansiva dos direitos humanos, seja por força do artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição da República. No entanto, uma interpretação literal do § 2º do artigo 2º do PL 2016/2015 pode limitar o rol de direitos legitimamente reivindicáveis e negar o caráter essencialmente inovador e progressista das manifestações e protestos.

II) TIPIFICAÇÃO DA APOLOGIA AO TERRORISMO

“Artigo 4º Fazer, publicamente, apologia de fato tipificado como crime nesta Lei ou de seu autor:

Pena – reclusão, de quatro a oito anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem incitar a prática de fato tipificado como crime nesta Lei.

§ 2º Aumenta-se a pena de um sexto a dois terços se o crime é praticado pela rede mundial de computadores ou por qualquer meio de comunicação social. ”

O artigo 4º, que pretende dar punição especial à apologia ao terrorismo é inteiramente problemático quer quanto à sua constitucionalidade, quer quanto à inconveniência em matéria político-criminal. O dispositivo em comento padece dos seguintes vícios: a) desnecessidade; b) desproporcionalidade e c) imenso potencial para aplicação arbitrária.

Novamente a conduta que se pretende criminalizar já encontra tipificação no ordenamento jurídico brasileiro. Os artigos 286 e 287 do Código Penal punem, respectivamente, a incitação da prática de crime e a apologia de fato criminoso ou de autor de crime. Ambos os tipos penais cominam a pena de detenção de três a seis meses, ou multa. De tal sorte, a competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais sendo aplicáveis os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, quais sejam, transação penal e suspensão condicional do processo. Eventual condenação resulta em uma sanção muito inferior a quatro anos de reclusão, o que permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44 do Código Penal) e, ainda, a suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

Mesmo a mal afamada Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), oriunda da ditadura militar, cuja recepção pela Constituição Cidadã de 1988 é no mínimo questionável, em seus artigos 22 e 23, comina aos delitos de incitação e “propaganda” (que corresponde à apologia) a pena de detenção de um a quatro anos. Permite-se desse modo a suspensão condicional do processo, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e está vedada, como regra, a imposição de prisão preventiva (artigo 313, I do Código de Processo Penal). Na mesma linha, seguiu o Código Penal Militar impondo ao delito de incitamento (artigo 155) a pena de dois a quatro anos de reclusão e ao de apologia (artigo 156) a pena de seis meses a um ano.

O tratamento penal pouco rigoroso imposto, em todos os casos supracitados, às condutas em análise é compatível com sua questionável lesividade capaz de reclamar a intervenção extrema do direito penal. Isto pois, se a manifestação do agente tem aptidão para concretamente incentivar o cometimento de delito por outrem, sua responsabilização se dará, na qualidade de partícipe (instigador), pelo crime efetivamente praticado, conforme a regra geral contida no artigo 30 do Código Penal[25]. Pune-se, portanto, nos delitos de apologia e incitação a mera manifestação do pensamento e não a consumação dos atos elogiados ou incentivados.

São, em verdade, delitos de opinião, classificados pela doutrina como de perigo comum e abstrato (aqueles em que a consumação não exige lesão a bem jurídico ou a sua colocação em risco concreto) e de baixa densidade descritiva (os conceitos de apologia e incitação não estão explicitados), o que permite ao julgador uma ampla margem de discricionariedade na aplicação do dispositivo. Questiona-se inclusive a própria constitucionalidade[26] do crime de apologia face aos direitos de livre manifestação do pensamento (artigo 5º, IV) e da vedação de censura de natureza política, ideológica e artística (artigo 220, §2º) – ambos da Constituição da República de 1988.

A pena cominada pelo dispositivo em análise é absolutamente desproporcional à reprovabilidade da conduta proibida. Na hipótese do §2º do artigo 4º a pena máxima prevista em abstrato pode superar inacreditáveis treze anos de reclusão, sendo, portanto, mais do que duas vezes superior à pena máxima que o legislador, durante a ditadura militar, cominou a conduta idêntica[27]. A comparação é ainda mais dramática quando se analisa a punição de crimes contra à vida e integridade física. Trata-se, nessa linha, de uma pena mais do que quatro vezes maior à imposta ao homicídio culposo (artigo 121, §3º), superior à pena da lesão corporal gravíssima (artigo 129, §2º) e a da lesão corporal seguida de morte (artigo 129, §3º) – todos do Código Penal.

Viola o postulado da proporcionalidade como proibição de excesso[28] que uma conduta, sem violência ou grave ameaça, que não gera qualquer alteração material na realidade fática seja punida de forma muito mais severa do que atos que atentam gravemente contra a vida e a incolumidade física das pessoas. Mais do que isso, permite-se a imposição de prisão preventiva e a condenação a regime fechado de cumprimento de pena, algo incabível, por exemplo e como regra, no homicídio culposo.

III) CRIMINALIZAÇÃO DE ATOS PREPARATÓRIOS

“Artigo 5º Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:

§ lº Incorre nas mesmas penas o agente que, com o propósito de praticar atos de terrorismo:

I – recrutar, organizar, transportar ou municiar indivíduos que viajem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade; ou

II – fornecer ou receber treinamento em país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade.

§ 2º Nas hipóteses do § 1º, quando a conduta não envolver treinamento ou viagem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade, a pena será a correspondente ao delito consumado, diminuída de metade a dois terços. ”

Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.

O artigo 5º do PL 2016/2015 apresenta dois problemas fundamentais, a saber: a) violação ao princípio da legalidade e b) desnecessidade aos fins que se destina.

É consenso doutrinário que são impuníveis os atos preparatórios assim entendidos como aqueles que antecedem o início da execução do tipo penal. Contudo pode o legislador elevar a condição de delito autônomo atos que, por sua natureza, são preparatórios para a realização de outros delitos. Esta técnica legislativa, embora questionável do ponto de visto político-criminal, é aceita pela doutrina majoritária[29]. O exemplo mais corriqueiro é o do crime de petrechos para falsificação de moeda (artigo 291 do Código Penal) onde se pune o fabrico, a aquisição, a posse e a guarda de qualquer objeto destinado à falsificação de moeda. Não houvesse tal previsão legal, estas condutas seriam atípicas, pois constituem atos preparatórios para o cometimento do delito de moeda falsa (artigo 289 do Código Penal).

O PL 2016/2015 utiliza, por mais de uma vez, a técnica descrita ao tipificar o que por essência são “atos preparatórios”. No artigo 1º, § 1º, I são núcleos do tipo “transportar”, “guardar”, “portar” ou “trazer consigo” os seguintes materiais: “explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa”[30]. Isto é, pune-se, de modo antecipado, o que corresponde aos atos preparatórios dos crimes de explosão, incêndio, dano, lesão corporal, homicídio, etc.

Do mesmo modo, nos artigos 3º (participação em organização terrorista) e 6º (financiamento do terrorismo) do PL 2016/2015 são punidas condutas preparatórias para os atos terroristas. O próprio §1º do artigo 5º (atos preparatórios), que equipara determinadas condutas aos “atos preparatórios” faz a devida descrição das ações proibidas. Somados os dispositivos supracitados possuem vinte e oito verbos nucleares que descrevem ações típicas equivalentes a atos preparatórios. Nessa medida, é absolutamente desnecessária a previsão genérica do caput do artigo 5º.

Não bastasse a desnecessidade do referido diploma, é vedado ao legislador, pelo Princípio da Legalidade[31], criminalizar os atos preparatórios de um delito sem descrevê-los de modo pormenorizado e erigi-los à condição de delito autônomo. Tanto o artigo 1º do Código Penal quanto o artigo 5º, da Constituição da República determinam: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Exige-se, por conseguinte, que uma conduta só possa ser criminalizada mediante sua prévia tipificação em norma penal escrita. Quais as condutas proibidas pelo caput do artigo 5º do PL 2016/2015? Simples não há essa resposta no texto legal. É absolutamente insuficiente que a lei incrimine “todos os atos que sejam praticados com o fim inequívoco de cometer determinado delito”, posto que o Princípio da Legalidade exige que seu conteúdo seja taxativo. A cerca da imposição de uma determinação taxativa, o saudoso professor LUIZ LUISI afirmava que:

“O postulado em causa expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas. Trata-se de um postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaboração de tipos penais com a utilização de expressões ambíguas, equívocas ou vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes entendimentos. O princípio da determinação taxativa preside, portanto, a formulação da lei penal, a exigir qualificação e competência do legislador, e o uso por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme. ”[32]

É preciso frisar com toda ênfase: o artigo 5º, caput do projeto em análise é, sem exagero ou paixão, uma aberração jurídica que agride o processo civilizatório. Representa, pois, um verdadeiro ataque anti-iluminista que lança nossa legislação penal ao sombrio patamar anterior ao século XVIII. Por mais que o Direito Penal tenha a função ideológica de legitimação da barbárie punitiva, não há como abrir mão do instrumento, ao menos no plano formal, de contenção do arbítrio insculpido no Princípio da Legalidade. Na lição de LÊNIO LUIZ STRECK e JOSÉ LUIZ BOLZAN:

“O Estado de Direito surge desde logo como um Estado em que, nas suas relações com os indivíduos, se submete à um regime de direito, quando, então, a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, assim como os indivíduos – cidadãos – têm a seu dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva estatal. ”[33]

Ao não definir quais são os atos preparatórios, o texto cria uma proibição genérica sendo impossível ao destinatário da norma penal compreender que atos especificamente são puníveis. Parece-nos que não há outro destino digno ao artigo 5º, caput do PL 2016/2015 que não a sua declaração de inconstitucionalidade a bem segurança jurídica e da democracia.

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[1] A expressão “ideologia” constava do PL 2016/2015 até poucos momentos antes da votação na Câmara dos Deputados em 12 de agosto de 2015. O termo foi literalmente riscado à caneta durante a primeira deliberação do texto através de uma emenda de aglutinativa. Disponível em:<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1370544&filename=EMA+4%2F2015+%3D%3E+PL+2016%2F2015>

[2] Pode-se citar também o uso da Lei de Segurança Nacional contra integrantes do MST (Movimentos dos Trabalhadores Sem Terra) e contra manifestantes que foram detidos durante um protesto na cidade de São Paulo em 2013. Disponível em: < https://www2.jfrs.jus.br/jfrs-oito-integrantes-do-mst-sao-absolvidos-de-crimes-contra-a-seguranca-nacional/> e <http://oglobo.globo.com/brasil/casal-preso-em-protesto-em-sp-enquadrado-na-lei-de-seguranca-nacional-10290793>

[3] “No dia 29/07/2014, a Corte Interamericana de Direitos Humanos exigiu do Chile que suspendesse decisão condenando sete indígenas mapuches e uma ativistas por crimes classificados como terroristas, segundo a legislação chilena. Segundo a Corte, a lei contém preconceitos e estereótipos, violando o princípio da igualdade e da não discriminação. Condenou, também, a prisão preventiva dos oito acusados. A decisão da Corte foi no sentido de garantir as liberdades de expressão, política e de pensamento. ” Disponível em: < http://artigo19.org/centro/esferas/detail/590>

[4] Embora o Projeto de Lei 370/07 tenha sido apresentado pelo Deputado Luiz Couto PT/PB consta do Relatório Final da “CPI das Milícias”, presidida pelo Deputado Estadual Marcelo Freixo do PSOL/RJ, a proposta de tipificação do crime de milícia. Disponível em: <http://www.nepp-dh.ufrj.br/relatorio_milicia.pdf>

[5] Disponível em: <http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/milicias-triplicam-areas-de-influencia-no-rio-de-janeiro>

[6] Disponível em: <http://noticias.terra.com.br/brasil/policia/policia-indicia-7-suspeitos-de-formar-milicia-em-protestos-no-rs,d53df3819d0c4410VgnVCM4000009bcceb0aRCRD.html>

[7] BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. 4ª. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003

[8] O texto final aprovado pela Câmara conta expressamente com essa disposição. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/prop_mostrarintegra?codteor=1373970&filename=redacao+final+-+pl+2016/2015>

[9] Tal assertiva se encontra presente na própria justificativa do PL 2016/2015 e foi noticiado pelos grandes meios de comunicação desde antes da elaboração do projeto em comento. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/brasil/brasil-advertido-por-nao-se-empenhar-no-combate-ao-terrorismo-14447615>

[10] No mesmo sentido, foi a fala dos participantes da única audiência pública realizada sobre o tema, durante a tramitação do PL 2016/2015, que não contou com a presença de nenhum represente da sociedade civil. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/seguranca/495479-orgaos-de-seguranca-sugerem-mudanca-e-rapidez-em-projeto-sobre-terrorismo.html>

[11] Em artigo publicado neste portal os Procuradores da República José Robalinho Cavalcanti e Vladmir Aras sustentam que: “Ademais, o Brasil pediu, e, mercê de sua importância para o mundo, ganhou o direito de organizar e sediar o maior evento esportivo do planeta, os Jogos Olímpicos, que terão lugar no Rio de Janeiro em 2016. Como os ecos dos atentados de Munique em 1972 bem demonstram, quem assume esta responsabilidade traz para si, em conjunto com os milhares de atletas e turistas de mais de duzentas nações, todos os conflitos do mundo, e tem a obrigação de zelar pela segurança de cada um de seus convidados e de todos os jogos e competições. O Brasil não estará pronto para este desafio sem sua legislação antiterror e sem melhor estruturação dos órgãos nacionais que atuam em contraterrorismo e antiterrorismo, como a Polícia Federal, as Forças Armadas, a Agência Brasileira de Inteligência, a defesa civil, o Ministério Público Federal e o Ministério Público Militar. ” E prosseguem: “Obviamente ninguém imagina – nem nós – que uma lei ou um tratado vá nos proteger da insanidade impensada, da crueldade refletida ou do extremismo sem controle. Mas a falta de legislação antiterror deixa desprotegidos bem jurídicos fundamentais e incapacita o Estado brasileiro a reação jurídica dentro de suas fronteiras ou no plano da cooperação internacional. A lacuna legislativa também deixa patente o desleixo com a estratégia nacional antiterrorismo e de contraterrorismo, nos planos da prevenção e da inteligência. A tipificação do crime de terrorismo e seu financiamento é um primeiro passo. (grifamos). Disponível em < https://www.jota.info/pelo-mp-a-tipificacao-do-terrorismo>

[12] Disponível em: <http://www.ihu.unisinos.br/entrevistas/552134-a-perversidade-da-lei-antiterrorismo-e-a-sua-propria-criacao-entrevista-especial-com-adriano-pilatti#.vtbth9waido.facebook>

[13] REGINA, Vera Pereira de. Pelas mãos da criminologia: o controle penal para além da (des)ilusão. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2012, p. 136 e 137.

[14] DIETER, Maurício Stegemann. Terrorismo: reflexões a partir da Criminologia Crítica. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº: 75, 2008.

[15] “Por isso tudo, em coerência com o entendimento que esposamos sobre a locução “qualquer vantagem”, que acabamos de transcrever, sustentamos que vantagem de qualquer natureza – elementar do crime de participação em organização criminosa –, pelas mesmas razões, não precisa ser necessariamente econômica. Na verdade, o legislador preferiu adotar a locução vantagem de qualquer natureza, sem adjetivá-la, provavelmente para não restringir seu alcance. Com efeito, a nosso juízo, a natureza econômica da vantagem é afastada pela elementar normativa vantagem de qualquer natureza, que deixa clara sua abrangência. Quando a lei quer limitar a espécie de vantagem, usa o elemento normativo “econômica”, e, no presente caso, pelo contrário, afirmou, expressamente, “vantagem de qualquer natureza”, afastando, por conseguinte, a sua restrição à natureza econômica. IN: BITTENCOURT, Cezar Roberto e César BUSATO, Paulo. Comentários a Lei de Organização Criminosa. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 32.

[16] Disponível em: <http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/11/151114_franca_hollande_hb>

[17] Disponível em: <http://www.dn.pt/mundo/interior/boko-haram-queima-criancas-vivas-em-atentado-5009094.html>

[18] Disponível em: <http://noticias.terra.com.br/mundo/confira-os-principais-ataques-cometidos-pela-rede-al-qaeda,049d27721cfea310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html>

[19] Ibidem, p.56.

[20]DIETER, Maurício. “O excesso punitivo e mais um erro legislativo”. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/o-excesso-punitivo-e-mais-um-erro-legislativo/>

[21] Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-set-09/supremo-conclui-julgamento-liminar-sistema-carcerario>

[22] Disponível em: <http://blogsemjuizo.com.br/parecer-de-juarez-tavares-na-adpf-sobre/>

[23] Disponível em: <http://www.conectas.org/pt/acoes/justica/noticia/41562-onu-demanda-reducao-do-numero-de-presos-no-brasil>

[24] Nesse tocante, vale ressaltar que a teoria do delito “(…) só terá significado se estabelecer os critérios que possam servir para delimitar o poder punitivo do estado, a partir da análise dos elementos das normas criminalizadoras em função da proteção do sujeito. ” IN: TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Delrey, 2003, p.161 e ss.

[25] BATISTA, Nilo. Tamborazão: olhares sobre a criminalização do funk. Criminologia de Cordel. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2013, p. 196.

[26] Ibidem, p. 189

[27] Para não cometer qualquer impropriedade na comparação consideramos a causa especial de aumento de pena contida no §1º do artigo 22 da Lei de Segurança Nacional.

[28] O Superior Tribunal de Justiça no HC 239.363/PR declarou inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, parágrafo 1º-B, inciso V, do Código Penal por violação ao princípio constitucional da proporcionalidade.

[29] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 14ª Ed. Niterói: Impetus, p. 248.

[30] Atente-se, ainda, para a insanidade que significa criminalizar a posse de “outros meios capazes de causar dano” o que permite, numa interpretação literal, a inclusão de incontáveis objetos de uso cotidiano tais como ferramentas, utensílios de cozinha, pedras, garrafas, etc. Há, no emprego dessa expressão, evidente violação ao princípio da legalidade na sua dimensão de taxatividade.

[31] “O princípio da legalidade, segundo a doutrina mais contemporânea, se desdobra em três postulados. Um quanto as fontes das normas penais incriminadores. O outro concernente a enunciação dessas normas e o terceiro relativo a validade das disposições penais no tempo. O primeiro dos postulados é o da reserva legal. O segundo é o da determinação taxativa. E o último é o da irretroatividade. ” IN: LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. São Paulo: Fabris, 2003. p. 19.

[32] Ibidem

[33] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 83-84.


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