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Poder regulamentar e ‘jogo duro constitucional’: o caso dos decretos de armas

Quatro dimensões de controle do poder regulamentar foram violadas no caso

Presidente da República Jair Bolsonaro (PSL) assina o Decreto que dispõe sobre a aquisição, o cadastro, o registro, a posse, o porte e a comercialização de armas / Crédito: Marcos Corrêa/PR

No dia 25 de junho, o Presidente Jair Bolsonaro editou, mais uma vez, três decretos regulamentando a Lei no 10.826, o Estatuto do Desarmamento. A publicação dos decretos no 9.844, 9845, 9846 e 9847 se deu em um cenário extremamente conturbado.

De um lado, após decisão favorável do Senado Federal, a Câmara dos Deputados se preparava para deliberar sobre a possibilidade de sustar o decreto no 9.797, que tratava do mesmo tema, por exorbitar os poderes normativos do Presidente. De acordo com o Presidente da Câmara, Deputado Rodrigo Maia, as possibilidades de sustação eram altas. Por outro lado, no mesmo dia, o Supremo Tribunal Federal se reuniria para decidir sobre a ADI 6.134, que questionava a constitucionalidade dos decretos do Presidente, por alegações de inconstitucionalidade formal e material.

Nesse contexto, o Presidente decidiu editar novos decretos, supostamente, adequando-os às críticas veiculadas não apenas no Congresso e no Supremo, mas também na sociedade civil. Tais decretos representam uma ótima oportunidade para analisar o relevante tema do controle da validade do exercício do poder regulamentar pelo Presidente da República (fundado no art. 84, IV, da CRFB), desdobrando-se em suas diferentes dimensões.

O estabelecimento de limites ao poder regulamentar do Executivo é um elemento central para o Estado Democrático de Direito e para uma relação harmoniosa entre os Poderes. A defesa de parâmetros para o exercício dessa prerrogativa é, ademais, bastante oportuna em um cenário de crise política e de constante risco de utilização de competências para fraudar a Constituição (o chamado “jogo duro constitucional”).

Nessa direção, é possível suscitar quatro dimensões de controle do poder regulamentar, que, no caso dos decretos mencionados, foram violadas e que representaram uma forma de fraude à Constituição e aos controles Legislativo e Judiciário do poder regulamentar do Chefe do Executivo.

A primeira dimensão de controle é a teleológica. O exercício do poder regulamentar não pode se dar em expressa contradição com os objetivos expressados pela lei que o decreto pretende regular. Dessa maneira, é essencial que a utilização das competências normativas do Presidente se dê em expressa consonância com os objetivos que explícita e implicitamente nortearam o texto legal. Qualquer compreensão contrária a isso teria por efeito esvaziar o próprio sentido da legalidade, pois admitir-se-ia que o regulamento aponte para direção contrária à lei que se dispõe a regulamentar (como na presente hipótese, já que os decretos, a pretexto de regulamentar o Estatuto do Desarmamento, têm como objetivo central armar a população). A bem da verdade, a lei deixa de ser o fundamento de validade do decreto presidencial, em hipótese clássica de subversão da hierarquia das normas jurídicas (afinal as leis são superiores hierarquicamente aos decretos, de modo que os decretos que as contrariem são nulos de pleno direito).

No caso específico dos novos decretos de armas, um exemplo da violação à dimensão teleológica é a manutenção da brecha para a compra fuzis por particulares (art. 2º). Diante da excepcionalidade do porte de armas disposta na Lei nº 10.826, em seu art. 6º (“É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:”), a própria possibilidade de um cidadão ter acesso a armas de tão alto calibre viola, evidentemente, o espírito da lei.

A segunda dimensão de controle é a formal: é essencial que não haja contradição expressa entre o conteúdo da lei e o teor do decreto regulamentar. Em outras palavras, o exercício dos poderes regulamentares do Presidente da República não pode contrariar o conteúdo expresso da lei regulamentada, ou seja, os seus limites semânticos. Caso os decretos pudessem superar a literalidade da lei, a consequência direta seria assumir que uma norma de grau hierárquico menor revogasse tacitamente uma norma de grau hierárquico superior, o que contraria a lógica da Constituição e do próprio ordenamento jurídico.

No caso em discussão, a lei estabelece que o porte de armas está condicionado à demonstração “de efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física”. O decreto no 9.845, por sua vez, estabelece que a declaração de efetiva necessidade será emitida pelo particular interessado na posse (art. 3º), presumindo-se a veracidade dos fatos e circunstâncias presentes na declaração (art. 3º, §1º).

Em outras palavras, basta o interessado alegar a efetiva necessidade para que o Poder Público presuma que se trata de fato e circunstância reais, sem necessidade de demonstração da “efetiva necessidade” – como exige a lei. Dessa maneira, a aplicação do decreto ignora a exigência legal, que naturalmente deve ser aferida pela autoridade estatal competente e não pelo próprio interessado no porte de arma, em total desconsideração da hierarquia das normas jurídicas e do conflito de interesses inerentes a esta autodeclaração.

A terceira dimensão de controle é a temporal, segundo a qual a edição de decreto semelhante a decreto recentemente editado não leva à perda de objeto dos mecanismos de controle legislativo e judicial da sua validade, sob pena da inocuidade desses mecanismos de controle e consequente fraude aos dispositivos constitucionais que os preveem. Mais de uma vez, inclusive, o STF já reconheceu que a revogação de atos normativos impugnados por Ação Direta de Inconstitucionalidade, seguida de reedição de outro ato com o conteúdo semelhante, representaria fraude à jurisdição, devendo resultar na manutenção da ação sem perda do objeto (ADI 3.232, ADI 3.306 e ADI 5.638).

Assim, caso determinado decreto seja alvo de controle legislativo (projeto de decreto legislativo de suspensão da sua eficácia – art. 49, V, CF/88) ou judicial (instrumento de controle da sua constitucionalidade – Art. 102, I, “a”, da CF/88), não haverá perda de objeto pela sua substituição por decreto de conteúdo similar, ainda que o novo decreto seja mais ou menos abrangente do que o anterior. Negar esta consequência seria admitir que a mera reedição de decreto conduziria à inviabilização dos mecanismos de controle legislativo e judicial, tornando inócuos instrumentos previstos pelo constituinte com a finalidade de adequar o poder regulamentar ao princípio da legalidade.

Nessa mesma linha, nas ADI 6.172, 6.173, 6.174, o Ministro Luís Roberto Barroso decidiu liminarmente que a MP 886 era inconstitucional, justamente, por reeditar conteúdo da MP 870, que já havia sido rejeitado na mesma sessão legislativa. No caso em discussão, ao converter a MP 870 em lei, o Congresso rejeitou expressamente o dispositivo que transferia a competência para demarcação de terras indígenas para o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA). Em resposta, o Presidente editou a MP 886, atribuindo novamente a competência para o MAPA, em clara violação ao art. 62, §10, motivando a decisão monocrática do Ministro Barroso.

Note-se, por outro lado, que a Constituição Federal veda a reapresentação, na mesma sessão legislativa, de medida provisória (art. 62, §10) e de proposta de emenda constitucional rejeitada (art. 60, §5º), e condiciona a representação, na mesma sessão legislativa, de projeto de lei rejeitado à subscrição da maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa (art. 67). A lógica subjacente a estes dispositivos constitucionais é clara: evitar viradas de mesa, é dizer, a insistência em se reapresentar, em curto espaço de tempo, proposição normativa rejeitada pela instituição cuja função precípua é legislar: o Parlamento.

Se o constituinte instituiu esta vedação de ordem temporal para normas ou projetos de normas de alta hierarquia jurídica (emendas constitucionais, medida provisórias e leis) independentemente do motivo da rejeição, com mais razão ela se aplica a norma de inferior hierarquia (decreto) rejeitada(o) pelo Congresso Nacional por “exorbitar do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”. Nesta hipótese, a reedição de conteúdo normativo rejeitado não gera apenas instabilidade e insegurança jurídica como nas hipóteses anteriormente tratadas, como também representa insistência em usurpação da competência legislativa do Parlamento pelo Executivo, tendo em vista o Congresso ter sustado o decreto com base no art. 49, V, da CF/88 (que pressupõe que o decreto se imiscua no âmbito de regulação da lei).

Na discussão sobre os decretos de armas, a revogação, às vésperas da apreciação da sua validade pela Câmara dos Deputados e pelo STF, e a edição de novos decretos com conteúdo similar à parte do decreto rejeitado, não podem gerar a perda de objeto dos mecanismos de controle legislativo e judicial, sob pena de fraude à Constituição. Por consequência, é necessário reconhecer a continuação do debate nas sedes legislativa e judicial, sem que se cogite de perda de objeto.

Por fim, o quarto e último critério é o sistemático. De acordo com ele, é essencial que a utilização do poder regulamentar pelo Presidente respeite dois critérios básicos inerentes ao princípio constitucional da segurança jurídica e ao Estado de Direito: a exigência de que as normas jurídicas tenham clareza e a determinabilidade mínimas, para que se possa antever as consequências jurídicas da prática de determinadas condutas. Em outras palavras, é essencial que seja possível extrair critérios claros de atuação a partir da produção normativa do Poder Executivo. Não há outro motivo que não esse para que a Constituição permita a edição de decretos para a “fiel execução das leis”.

Diante da incapacidade da lei de prever todas as hipóteses concretas de sua incidência, permite-se que o Presidente edite decretos para esclarecer, especificar, concretizar os termos da lei. Por essa razão, a constante revogação e edição de atos, de forma que não haja um critério claro, previsível e isonômico de concretização das disposições legais esvazia o próprio fundamento da competência regulamentar: tornar mais claro, objetivo e preciso o direito positivo.

No debate acerca dos decretos de armas, a revogação e reedição constante de novos atos do Executivo, com conteúdo muito similar a decretos anteriores, tem o condão de produzir uma verdadeira barafunda normativa, dentro da qual é impossível saber, efetivamente, o que está dentro e fora da legalidade.

Ilustrativo disso é a edição do decreto nº 9.847, de 26 de junho, que revoga o decreto nº 9.844, que havia sido editado no mesmo dia. Soma-se a isso a edição de três decretos diferentes, no mesmo dia, para regulamentar a mesma lei. Nesse contexto, torna-se quase impossível para os agentes legais e cidadãos saberem como se comportar de forma a respeitar o ordenamento jurídico.

Em suma, no cenário de crise institucional e de conflito permanente entre os poderes Legislativo e Executivo, torna-se necessário estabelecer dimensões claras para o controle do poder regulamentar. Diante da velocidade em que tem sido editados decretos presidenciais, não demarcar esses limites é o mesmo que esvaziar completamente a possibilidade de controle judicial e legislativo de seus atos. Como sabemos, há alguns séculos, todo Poder sem freios e controles corre o risco de se tornar arbitrário. Aqui, não seria diferente.


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