Opinião & Análise

proteção de dados

Plot twist na novela da privacidade

O Cade como autoridade nacional de proteção de dados

Cade. Crédito Jota/imagens

Na novela da proteção de dados brasileira, a ANPD, a autoridade nacional a quem cabe precipuamente zelar pela tutela dos dados pessoais, conforme o artigo 55-J, I, da Lei 13.709/2018 (a LGPD), foi prevista como órgão da administração pública federal integrante da Presidência da República pela Lei 13.853/2019, após idas e vindas que incluíram veto presidencial à redação original do dispositivo a ela referente.

A natureza jurídica vinculada à Presidência foi, todavia, apontada pela própria lei como transitória, permitindo sua transformação em entidade da administração pública federal indireta, submetida a regime autárquico especial. A ANPD, apesar de sua enorme importância dentro do quadro legal posto, até hoje não saiu do papel, embora seja primordial para a efetiva aplicação da LGPD em sua plenitude.

Com efeito, destacam-se, entre as importantes atribuições previstas no artigo 55-J da LGPD, a elaboração de diretrizes para a política nacional de proteção de dados pessoais e da privacidade, a fiscalização e aplicação de sanções, a promoção do conhecimento das normas e das políticas públicas sobre proteção de dados pessoais, bem como das ações de cooperação com autoridades de outros países, a edição de regulamentos e procedimentos, e de relatórios de impacto à proteção de dados pessoais para os casos em que o tratamento representar alto risco à garantia dos princípios previstos na Lei.

A par das discussões sobre a data de entrada em vigor da LGPD, e das sanções nela previstas (outro núcleo cheio de plot twists na novela da proteção de dados pessoais no ordenamento brasileiro, com o capítulo mais recente vinculado à MP 959/2020), a novidade da vez é o estudo apresentado pelo Cade[1] – Conselho Administrativo de Defesa Econômica – para, diante do cenário de inoperância da ANPD, incorporar, às atribuições da autoridade antitruste, a responsabilidade pela execução da política pública de proteção de dados.

Uma consideração que deve ser desde logo adicionada ao caldo de variáveis da implementação da LGPD é que a ANPD, embora órgão de atuação transversal (portanto com jurisdição sobre agentes públicos e privados, sem distinção de natureza ou tamanho), e que cada vez será mais atuante, diante da inexorável escalada de todos os segmentos da economia rumo à dependência de dados na modelação de negócios, deve ser, necessariamente, um órgão bastante técnico.

O Cade, desde o seu nascimento, há mais de 50 anos, cresceu e ganhou robustez e eficiência, consagrando-se como centro de excelência na esfera pública e privada na entrega de seus serviços à sociedade, sendo uma autoridade antitruste referência internacional.

Mas, para a assunção das atribuições da ANPD, terá que se reestruturar substancialmente, tendo, inclusive, o estudo em questão previsto a criação de uma segunda Superintendência-Geral, específica para tratar da matéria proteção de dados, com amplitude e comando semelhantes à já existente Superintendência-Geral atualmente responsável pela defesa da concorrência.

Há, sem dúvida, pontos positivos no desenho apresentado, destacando-se, em primeiro lugar, a independência do órgão de proteção de dados em relação à Presidência da República. Isto porque sendo também a administração pública submetida à LGPD, a estrutura prevista na Lei 13.853/2019 não oferece garantias que impeçam a eventual intervenção do Executivo nas ações da ANPD.

Este ponto inclusive foi destacado pelo Cade no estudo: a preocupação de que as decisões sejam técnicas, e não movidas por razões de fundo político, em linha com as recomendações da OCDE. Em favor da solução proposta, além da independência decisional, também a autonomia financeira importa para a efetivação das políticas de proteção à privacidade e dados. As economias com o aproveitamento de parte da equipe e aprendizados do Cade são, adicionalmente, substanciais benefícios.

Por outro lado, justamente porque a atuação é técnica, mas não destacada da realidade econômica e social, é possível questionar a conveniência da soma de tantas atribuições, isto é, a defesa da concorrência e a defesa de todos os princípios fundantes da LGPD, não apenas a privacidade e proteção dos dados pessoais, mas também, como enunciado no seu artigo 2º, a autodeterminação informativa, a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião, a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, além do o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação, e da livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor.

Em outras palavras, as diretrizes da LGPD versam sobre muito mais do que apenas interesses econômicos, embora estes também estejam indubitavelmente presentes na Lei, como não poderia deixar de ser. O olhar para todos os interesses contemplados, alguns de natureza existencial, portanto com características e necessidades específicas de tutela, deve ser atento e considerar uma pluralidade de questões que, embora muitas vezes compatíveis e convergentes com a racionalidade econômica, nem sempre o serão.

Daí a importância de a composição do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, que integra a ANPD, por exemplo, ser plural. Neste contexto, embora seja prevista a criação de uma Superintendência específica no desenho proposto pelo Cade, que certamente contaria com técnicos qualificados, pode ser preocupante o fato de o Tribunal para julgamento de casos ser o mesmo, hoje integrado por profissionais do Direito e da Economia[2], com suas visões, ainda que amplas, restritas a estas respectivas áreas da ciência.

A ANPD terá que dialogar com todos os setores da sociedade, e terá jurisdição não apenas sobre agentes privados, mas também públicos, internos e internacionais.  Ela terá que lidar com entes da Federação em todos os níveis, o que inclui mais de 5.500 municípios, e não poderá julgar os casos a ela submetidos apenas sob o ponto de vista econômico. É, diante desta premissa, então, possível, tal “mudança de chapéu” pelo Tribunal, conforme a natureza da causa? Terão os julgadores condições de avaliar adequadamente todos os interesses envolvidos?

Há, com efeito, uma zona de intersecção, com sobreposição de competências até, especialmente com relação às matérias de proteção de dados, concorrência e consumidor. Há muitas sinergias a serem aproveitadas, mas também cabe aqui apontar a preocupação com o foco e com os riscos de confusão dos interesses a serem tutelados.

O Cade hoje é independente porque tem um mandato bem delineado, mas será capaz de manter a qualidade de suas entregas diante de agenda dupla, com interesses eventualmente conflitantes? Por exemplo, poderá ao mesmo tempo se ocupar da livre concorrência e da inserção do Brasil no comércio internacional de economia digital, como apontado pelo próprio estudo?

A ANPD, ou quem, em qualquer desenho institucional possível, efetivamente assumir suas atribuições, deve focar na efetivação de políticas multidirecionais em conformidade com a proteção de dados, não simplesmente para viabilizar o “livre fluxo de dados pessoais”.

As zonas de sobreposição de competências existem não apenas entre a ANPD e o Cade (daí inclusive a conveniência de a autoridade antitruste também assumir papel destacado na defesa da proteção dos dados, seja no modelo proposto no estudo, ou em qualquer outro que possa ser desenhado), mas também entre a ANPD e órgãos de defesa de proteção ao consumidor que integram o SNDC – Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, entre os quais a SENACON e os PROCONs.

Na experiência comparada, observam-se evidências destas possíveis intersecções. Autoridades de defesa da concorrência, em face da economia cada vez mais digitalizada, e das mudanças na dinâmica dos mercados decorrentes de processamento massivo de dados, têm atuado, ora ladeadas por autoridades de proteção de dados, ora sozinhas, para endereçamento de questões que dizem respeito a um só tempo à proteção de privacidade, e autodeterminação, mas também a interesses econômicos dos cidadãos impactados pelos modelos de negócios, desde seus momentos constitutivos até sua efetiva operação.

Ou seja, é cabível e desejável, independente de qualquer (nova) alteração na estrutura da ANPD, que o Cade também atue em casos de intersecção com a ANPD, ora sozinho, ora em colaboração, sempre que os temas se relacionarem à defesa da livre iniciativa e livre concorrência.

Em relação aos mercados digitais, já é consenso que em função dos algoritmos e processamento massivo de dados, o equilíbrio entre custos e resultados tem sido tremendamente impactado, com reflexos econômicos. Em consequência, a metodologia de avaliação da legalidade das condutas tomadas pelos agentes terá que passar em muitos casos por debate e revisão por parte das autoridades de defesa da concorrência.

Mas, assim como estruturas de mercado importam (e muito), a ponto de justificar a atuação preventiva da autoridade concorrencial na análise de atos de concentração das mais diversas naturezas, também importam as estruturas de Estado. A concentração de atribuições tal como proposta no estudo, agora na esfera pública, não parece, em princípio, um caminho livre de polêmicas. Aqui, como em qualquer ato de concentração com grande impacto para a sociedade, cabe a análise profunda e fundamentada de efeitos positivos e negativos.

Ainda que se conclua pela possibilidade e conveniência da cumulação de funções, a proposta do Cade não é imediatamente exequível do ponto de vista jurídico, como apontado pelo ministro-chefe da Secretaria-Geral da Presidência em evento promovido pelo JOTA no dia 20 de agosto de 2020[3].

A solução apresentada pressupõe a aprovação de novas alterações legislativas, tanto na LGPD quanto na Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011), o que parece tornar a opção inviável por ora, diante do cenário até aqui verificado de dificuldade com a obtenção de consensos e aprovação até mesmo de propostas em trâmite há meses no Congresso Nacional, a despeito de sua urgência, como a MP 959/2020 e da PEC 17/2019.

Por ora, o representante do Executivo confirmou que o decreto de criação da ANPD está pronto, e que a estrutura prevista insere a autoridade de dados brasileira sob a estrutura da Casa Civil da Presidência da República, como previsto pela Lei 13.853/2019.

Nada obsta que alterações legislativas futuras permitam nova conformidade à ANPD, como já sinalizado na própria Lei, de maneira a torná-la uma agência autônoma ou autarquia especial, mas hoje o caminho mais curto para instalação da ANPD parece ser a criação da autoridade vinculada à Presidência.

Independentemente do desenho institucional a ser implementado, e deve ser com urgência, o interessante é que o estudo do Cade é rico em informações e oferece a grande contribuição de servir de orientação prática para a estruturação da ANPD, permitindo o aproveitamento da experiência adquirida pela autoridade antitruste.

Por meio de atos de cooperação, o Cade pode acelerar e facilitar a instalação da ANPD com toda a robustez de que o órgão precisará, inclusive eventualmente na capacitação da equipe e no apoio para integração com órgãos nacionais e estrangeiros.

Em último brevíssimo comentário, cabe lembrar que a LGPD se insere em um sistema jurídico complexo, porém unitário, o qual deve ser observado em sua integralidade. Ao mesmo tempo em que modifica o ordenamento brasileiro, ao densificar a disciplina da proteção aos dados pessoais e à privacidade, a LGPD não tem o condão de suprimir a competência de quaisquer órgãos do Estado que tenham poderes para atuar no âmbito de sua competência, seja em tutela preventiva ou corretiva de interesses, por força da legislação em vigor.

Ou seja, em qualquer desenho institucional a ser implementado, a ANPD – ou seu órgão substituto – não atuará isoladamente, justamente em razão dos múltiplos interesses que se encontram na proteção de dados, ora previstos especificamente na LGPD, ora em outras fontes normativas.

 


[1] Disponível em: <https://www.jota.info/tributos-e-empresas/concorrencia/autoridade-de-protecao-de-dados-cade-17082020>.

[2] Art. 6º da Lei 12.529/2011: O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.

[3] Disponível em: <https://www.jota.info/casa-jota/autoridade-nacional-de-protecao-de-dados-casa-civil-20082020>.


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