Opinião & Análise

Penal

Plea bargain: remando contra a maré

Por qual motivo magistrados têm visto com bons olhos modelo de política criminal que gera problemas no seu berço?

Foto: Alan Santos/PR

No discurso inaugural de sua posse, o Ministro da Justiça manifestou o desejo de aprimorar a legislação processual penal por meio de “propostas simples, mas eficazes”, dentre as quais a plea bargain, para que “a Justiça possa resolver rapidamente casos criminais nos quais haja confissão”1.

Diversos estudos apontam a necessidade de avaliar a ideia com ceticismo. As pesquisas indicam que a barganha está mais para uma coação do que para um acordo, e, por conta disso, pessoas inocentes tendem a confessar a autoria de crimes que não cometeram2. Críticas são feitas sobre o overcharging utilizado como meio de constranger suspeitos a negociar3, bem como quanto aos critérios sobre quais casos devem ser resolvidos sem processo4. Os dados indicam uma relação entre a adoção de tal política com aumentos da população prisional e da seletividade da Justiça5.

A plea bargain, inobstante seja adotada em outros países, em diferentes modelagens institucionais, é característica da Justiça norte-americana. Lá, mais de 95% dos casos em nível federal são resolvidos por meio de acordos entre o Ministério Público e a Defesa6, em que, grosso modo, negocia-se a isenção ou atenuação da pena em troca da admissão de culpa e/ou do fornecimento de informações relevantes para as investigações.

Enquanto as autoridades revelam a intenção de transplantar para o Brasil um instituto adotado nos EUA, acaba de ser divulgada a aprovação do First Step Act, uma lei que pretende ser o início de uma reforma processual destinada a conter a superlotação dos presídios norte-americanos e dar instrumentos legais para juízes diminuírem as penas atualmente aplicadas. Sobre o assunto, há um raro consenso: tanto os defensores de políticas de lei-e-ordem quanto os progressistas entendem que o modelo de Justiça Criminal daquele país não está dando certo7. Afinal, esse país possui a maior população carcerária do mundo, e a as minorias negra e latina representam mais da metade dos presos8.

Por qual motivo, então, diversos magistrados têm visto com bons olhos um modelo de política criminal que gera tantos problemas no seu próprio berço? O argumento é o de que, em um ambiente com recursos públicos limitados e muitos casos criminais, os promotores de Justiça e juízes podem priorizar as situações mais importantes e graves para conseguir, em menos tempo, dar conta de mais processos.

O problema surge quando a eficácia da Justiça passa a ser medida apenas por produtividade e aumento da repressão, deixando de lado o basilar papel do Processo Penal, que é proteger as pessoas para que possam defender-se e, se o caso, receber sanções justas9. Também é preciso refletir sobre a legitimidade do Ministério Público para escolher os casos que pretende levar a julgamento10, e como controlar as diferentes concepções político-criminais de seus membros11.

Será que a tão criticada plea bargain é a única maneira de acelerar a tramitação de processos? Se a decisão de recebimento da denúncia fosse rigorosa, separando casos inviáveis, não se economizaria recursos? Os casos em que o acusado confessa realmente tramitam devagar? A partir de qual momento se pode falar em demora, e de quem é a responsabilidade por ela?

Entre diversos autores, Economides, Haug e McIntyre se propuseram a criar uma metodologia para avaliar a lentidão dos Tribunais, e, para isso, observaram que a demora pode ser causada por mais de uma dezena de fatores12. Um mapeamento mais técnico, baseado em dados e não em suposições, poderia indicar que a morosidade pode não decorrer da falta de embasamento legal, mas da própria prática judicial13 ou da criminalização de condutas de bagatela (vale lembrar que a grande maioria dos casos deveria ser julgada em audiência una de instrução, debates e julgamento, e a confissão deveria acarretar a atenuação de pena).

A Suprema Corte norte-americana, cientistas14, operadores do direito naquele país15 e vários de seus congressistas têm ressalvas quanto ao sucesso da política de plea bargain. Antes de importar o modelo para o Brasil, precisamos reconhecer que a tarefa passa longe de ser “simples”, e discutir, em sociedade, se em nome da Justiça “eficaz”, estamos dispostos a tolerar julgamentos sumários, em que a saída é confessar crimes, mesmo que não os tenha praticado.

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2. Hessick, F. Andrew e Saujani, Reshma. Plea Bargaining and Convicting the Innocent: The Role of the Prosecutor, the Defense Counsel, and the Judge. Brigham Young University Journal of Public Law, Vol. 16, p. 189, 2002. Disponível em https://ssrn.com/abstract=1443997, acesso em 10.1.2019.

3. Mueller, Christopher B., ‘Make Him an Offer He Can’t Refuse’ – Mezzanatto Waivers as Lynchpin of Prosecutorial Overreach, U of Colorado Law Legal Studies Research Paper nº 17, março de 2017. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2941731, acesso em 10.1.2019. Por aqui, a tendência também aparece: no âmbito das operações em que a colaboração premiada tem sido uma opção de técnica investigativa, é comum ler denúncias em que o Ministério Público Federal capitula os fatos como se houvesse a incidência de diversos crimes e de concurso material em situações em que não aplicação dessas normas é manifesta.

4. Como aponta Glenn Harlan Reynolds, o “Attorney General (and later Supreme Court Justice) Robert Jackson once commented: ‘If the prosecutor is obliged to choose his cases, it follows he can choose his defendants’. This method results in ‘[t]he most dangerous power of the prosecutor: that he will pick people he thinks he should get, rather than pick cases that need to be prosecuted’. Prosecutors could easily fall prey to the temptation of ‘picking the man, and then searching the law books… to pin some offense on him’. In short, prosecutors’ discretion to charge—or not to charge—individuals with crimes is a tremendous power, amplified by the large number of laws on the books”. Ham Sandwich Nation: Due Process When Everything Is A Crime – Columbia Law Review, vol. 113, jul, 2013, pp. 102-108, disponível em https://ssrn.com/abstract=2203713, acesso em 10.1.2019. 

5. Carlos Berdejó destaca que “white defendants are twenty-five percent more likely than black defendants to have their most serious initial charge dropped or reduced to a less severe charge (i.e., black defendants are more likely than white defendants to be convicted of their highest initial charge). As a result, white defendants who face initial felony charges are approximately fifteen percent more likely than black defendants to end up being convicted of a misdemeanor instead. In addition, white defendants initially charged with misdemeanors are approximately seventy-five percent more likely than black defendants to be convicted for crimes carrying no possible incarceration, or not to be convicted at all. Criminalizing race. Boston College Law Review, vol. 59, abril de 2018, pp. 1187/1249, disponível em https://lawdigitalcommons.bc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3659&context=bclr, , acesso em 10.1.2019.

9. Para uma narrativa de como a experiência de ter de escolher entre admitir uma culpa inexistente e arriscar uma condenação injusta, vale a leitura dessa artigo: https://www.theatlantic.com/magazine/archive/2017/09/innocence-is-irrelevant/534171/, , acesso em 10.1.2019.

10. Davis, Angela J., Prosecution and Race: The Power and Privilege of Discretion, Fordham Law Review, Vol. 67, nº 13, 1998. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=1516010, acesso em 10.1.2019.

11. Sobre motivos que induzem os Promotores a propor acordos injustos, Burke, Alafair S., Prosecutorial Passion, Cognitive Bias, and Plea Bargaining. Marquette Law Review, nº. 07-31, 2007, disponível em SSRN: https://ssrn.com/abstract=1019348, acesso em 10.1.2019.

12. Are Courts Slow? Exposing and Measuring the Invisible Determinants of Case Disposition Time, University of Otago Economics Discussion Papers, novembro de 2013, disponível em https://www.otago.ac.nz/economics/otago111196.pdf, acesso em 10.1.2019.

13. Parte da pesquisa “Supremo em números” procurou compreender a demanda dos habeas corpus em Tribunais Superiores e notou que uma parte significativa dos casos criminais em trâmite no STJ e STF decorre da não-aplicação da jurisprudência pelas Cortes de origem. Nesse link, é possível consultar um infográfico contendo os dados: http://www.fgv.br/supremoemnumeros/visualizacoes/cfilter-ipea/index.html, acesso em 10.1.2019.

14. Stuntz, William J., The Pathological Politics of Criminal Law. Michigan Law Review, Vol. 100, dez. 2001, disponível em: https://ssrn.com/abstract=286392 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.286392., acesso em 10.1.2019.

15. Para um relato de um Defensor Público sobre como o que leva um profissional do direito a pleitear um acordo em que seu cliente, inocente, se declara culpado de crime que não cometeu: https://www.washingtonpost.com/video/editorial/opinion–plea-bargains-are-a-bad-deal-for-defendants-and-their-lawyers/2018/01/12/97b50606-f7ed-11e7-9af7-a50bc3300042_video.html?utm_term=.627ff4426b45, acesso em 10.1.2019.


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